Bestyrelsens rolle, pligter og ansvar

Bestyrelsens rolle, pligter og ansvar

Bestyrelsen har en vigtig overordnet ledelses- og tilsynsfunktion. Den skal gerne fremme effektivitet og hjælpe direktionen med at være målrettet og værdiskabende. Men hvad siger selskabsloven om rammerne for bestyrelsens arbejde?

Skrevet af advokat Steen Petersen, Ret&Råd Glostrup Ballerup Greve

En bestyrelse er et overordnet ledelsesorgan, der er valgt eller udpeget hertil. Bestyrelsen vil normalt have en formand, undertiden en næstformand. Bestyrelsesarbejde er et professionelt arbejde med et reelt ansvar civilretligt og strafferetligt. Arbejdet skal være et optimalt teamarbejde. Det skal sikres, at bestyrelsen, ejerne, direktionen og den uafhængige revision kommunikerer relevante informationer i kontrolhierakiet effektivt, målrettet, værdiskabende samt proaktivt. Går de nævnte 3 selskabsorganer med hver deres konkrete opgaver, roller, pligter og ansvar først galt i byen, øges risici for ansvarssager og konkurs.   

I et kapitalselskab (A/S) skal der etableres en bestyrelse, men ikke nødvendigvis i et ApS.

Selskabsloven (SEL) på 375 paragraffer opregner i § 115, at bestyrelsen skal varetage den overordnede og strategiske ledelse, sikre en forsvarlig organisation af kapitalselskabets  virksomhed, påse, at bogføring og regnskabsaflæggelse skal foregå på en efter selskabets forhold tilfredsstillende måde, sikre, at der er etableret fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, sikre, at bestyrelsen løbende skal modtage fornøden rapportering om selskabet finansielle forhold, sikre, at kapitalberedskabet til enhver tid skal være forsvarligt med tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder. Bestyrelsen er til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt. 

Bestyrelsen opgaver

Bestyrelsen har 3 hovedopgaver:

  • Ledelse
  • Tilsyn
  • Strategilægning

Tilsynsrådet kan i et vist omfang erstatte bestyrelsen, men har alene en kontrolfunktion.

§ 115 er en videreførelse og præcisering af de gældende regler om bestyrelsens opgaver. Der er ikke tilsigtet en skærpelse af den eksisterende retstilstand om ledelsens ansvar over for kreditorerne i tilfælde af selskabets konkurs. Om kapitalberedskabet siger motiverne, at bestyrelsen løbende bør vurdere selskabets finansielle stilling. I § 115 skal derfor indfortolkes en handlenorm knyttet til et likviditetskriterium. Der skal altid bestå en rimelig balance mellem selskabskapitalen og selskabets aktiviteter.  

Trykt retspraksis om (direktions/revisors) bestyrelsesansvar er voksende, især efter finanskrisen i 2008. De fleste kendte trykte ansvarssager har hovedsagligt indeholdt domstolskritik af bestyrelsen grundet væsentlige mangler ved og manglende overholdelse af ovennævnte pligter i SEL.

Andre ansvarssager har drejet sig om forsvarligheden af at drive en kriseramt virksomhed videre frem til eller – endnu værre - efter ”håbløshedstidspunktet” (The point of no return”). Bestyrelsen har både ret og pligt til at videreføre et selskab i finansiel krise og forsøge at overvinde denne. Men ledelsen kan ikke pådrage selskabet yderligere forpligtelser, som selskabet realistisk ikke kan dække.

Se f.eks. følgende domme i UfR  1956.990 SH, 1977.274 H (Havemann), 1998.1137 H, 2000.188 H og 1013 H, 2003.317 H, 2006.243 H (Mindship), 2206.2637 H (AOF Århus), 2007.497 H (Calypso), 2007.2128 og 2019.1152 H, alle om ”håbløshedstidspunktets” fastlæggelse.

Selvom domstolene er meget forsigtige med at tilsidesætte bestyrelsens forretningsmæssige skøn, skal en bestyrelse ikke føle sig på sikker grund, hvis grundlaget for skønnet med føje kan kritiseres. Men domstolene skal ikke overskønne bestyrelsens skøn, jf.  en amerikansk dom:  ” The director’s room rather than the courtroom is the appropriate forum for thrashing out purely business questions which will have an impact on profits, market prices, competitive situations, or tax advantages..”    

Bestyrelsens ansvar

Hvis en dansk bestyrelse i god tro, på et rationalt og oplyst grundlag, handler loyalt og kun i selskabets interesse, kan ansvar ikke indtræde, selvom bestyrelsens adfærd påfører tredjemand tab, og uanset om selskabets overlevelsesmuligheder må anses som meget spinkle – så længe de blot er realistisk til stede. 

En bestyrelsesansvarsforsikring må aldrig blive en ”sovepude”. Utilstrækkelig dækning og/eller ”almindelig uduelighed” – og grov uagtsomhed – kan medføre manglende dækning af idømt ansvar og erstatning. Bestyrelsens hæfter dermed personligt for krav, der ikke dækkes af forsikringen.  Bestyrelsen skal – afhængig af fx selskabets status som børsnoteret eller ikke børsnoteret, organisation, forretningsorden, forretningsplanen, andre instrukser, selskabsform, størrelse, vedtægter samt formål – sammensættes af de mest erfarne, kompetente, personer, der også forstår at samarbejde effektivt, målrettet samt optimalt om at bidrage til  at varetage og udvikle kun selskabets tarv bedst muligt.  Trækker alle ikke i samme retning og kender selskabets mål, strategi mv., bliver det svært at opnå fremdrift, udvikling samt øget værdiskabelse.

Hvis et bestyrelsesmedlem ikke er enig i væsentlige dispositioner nu og i fremtiden, må han få tilført sin uenighed (dissens) til bestyrelsesprotokollen. Det nytter ikke under en senere ansvarssag at hævde, at han havde afgivet dissens, hvis dette ikke afspejles i den af alle medlemmer underskrevne protokol.

En dissens har et medlem også ret til at påføre årsrapporten og dermed markere, at han heller ikke kan godkende dette. I yderste fald må et uenigt medlem fratræde, men bedst på et tidspunkt, hvor fratræden ikke kan risikere at skade selskabets omdømme og interesser. Se SEL § 121 om bestyrelsens (og tilsynsrådets) udtræden, Dokoff sagen i UfR 1997.283 H samt Helsinghoff-sagen i UfR 2004.2253 H.

Hvad siger domstolene?

I mange erstatnings- og straffesager ser domstolene, at bestyrelsen med urette har forladt sig på en dominerende formands udsagn og adfærd (Nordisk Fjer), og/eller på en dominerende direktørs adfærd og udsagn, og/eller ligefrem har forventet, at ekstern revisor ville advare bestyrelsen, ”hvis noget var galt i virksomheden”, og/eller har baseret sig på utilstrækkelige eller misvisende informationer fra direktionen og andre selskabsaktører. Man taler ofte om et informationsansvar også i bestyrelsesansvarsager.

Når civile og straffesager rejses af kreditorer og kuratorer samt politi og anklagemyndighed mod fx bestyrelsen flere år efter selskabets konkurs, bliver al skriftlig relevant materiale i navnlig bestyrelsens protokol, revisionsprotokollen, forretningsordenen, grundlaget for vedtægtsmæssige dispositioner m.fl., af vital betydning for domfældelse eller frifindelse. Mangler den nødvendige skriftlige bevissikring, der kan understøtte og bekræfte en sagsøgt bestyrelses frifindelsespåstand, kan det medføre en meget negativ effekt og medføre domfældelse af bestyrelsen.

En bestyrelse, der ikke kan forklare og især (dokument)bevise, hvorfor man afveg fra normale rutiner og sædvanlige forretningsmæssige handlenormer, står med et betydeligt problem i en rets- og/eller straffesag.

Den gode bestyrelse

Bestyrelsesmedlemmer skal sige fra og til og i tide og kan ikke forvente, at de andre måske mere erfarne, bestyrelsesmedlemmer tager sig af de kritiske punkter. ”Dumme spørgsmål” findes ikke, særlig ikke, hvis man er ny i bestyrelsen og/eller har behov inden for ca. efter et halvt år at komme på omdrejningshøjde med resten af bestyrelsen.

Den gode bestyrelse er konstant på omgangshøjde med selskabets konkurrenter, udvikling, kapitalberedskab, likviditet, soliditet og solvens.  Uanset om man er lønnet eller ulønnet bestyrelsesmedlem er ens rolle, pligter og ansvar de samme.

Ansvar og pligter gælder også for medarbejdervalgte og evt. familiebestyrelsesmedlemmer. De har også krav på samme honorar som menige medlemmer. Men de bedømmes ikke (længere) mildere end andre medlemmer.

I praksis er er ansvarssagernes mere eller mindre komplekse karakter, erstatningsbeløbenes størrelse, de kritiserede personers modvilje mod at nedvirke til offentlig omtale, retssagernes skadelige effekt på virksomheders gode ry, navn, omdømme samt udvikling, konkrete omstændigheder, som kan føre til forlig som alternativ til mange års måske medieomtalte og bekostelige straf- og erstatningssager. Mange civile ansvarssager afgøres ofte uden offentlighed ved hemmelig og endelig voldgift.

Direktører ifalder i sagens natur hyppigere straf- og erstatningsansvar end den overordnede bestyrelse. Når bestyrelsen dømmes, skyldes det ofte overtrædelse af specifikke adfærds- og handlenormer og/eller uhæderlig adfærd over for selskabets og dets omverden. Ofte indtræder også strafansvar.

De trykte domme udspringer ofte af konkurser og erhvervsskandaler, se Østre Landsrets dom af 9/10/2015 i Capinordic A/S under konkurs.  Også andre end den registrerede bestyrelse kan blive ansvarlig.  UfR 2007.497 H.  Se modsætningsvis AOF Århus- sagen, UfR 2006.2637 H, en bestyrelse blev frifundet, fordi den havde forstået at øge antallet af bestyrelsesmøder samt ekstern rådgivning i takt med krisens udvikling og dermed ikke blot forladt sig på egne vurderinger.

Normalt er det ikke ansvarspådragende for en ledelse, at virksomheden må gå konkurs. Virksomhed kan drives med større eller mindre kløgt og større eller mindre succes. Men ansvaret kan skærpes i takt med ledelsesmedlemmets utilstrækkelige bevissikring for vedkommendes aktivitet/passivitet, (burde) viden og medvirken til skadegørende handlinger og/eller undladelser, der går ud over selskabets interesser og bedst mulige tarv.

Straffes fx en bestyrelse først ved domstolene, betyder det ikke, at bestyrelsen dermed automatisk desuden er civilretligt erstatningsansvarlig. Der kan derfor ikke sluttes fra straf til erstatning.

Afslutningsvis kan der være grund til at minde om det fortsat aktuelle råd, som Niels Petersen i ”Revisorlæren i Grundrids” udtalte, og som med fordel kan erindres af alle selskabsorganer og ledelsesmedlemmer:  

”Realitetssans og sundt Omdømme er derfor de Egenskaber, som det er vigtigt for Revisor (og Bestyrelse) at besidde. Han maa tillige have en sådan personlig Selvstændighed og Uforfærdethed, at han ikke viger tilbage for at hævde sine Meninger, selvom han møder Modstand, Uvilje eller endog Trusler af økonomisk eller anden Art.”

Kontakt

Hvis du har spørgsmål til artiklen eller behov for rådgivning, er du velkommen til at kontakte Steen Petersen, advokat (H), Ret&Råd Glostrup Ballerup Greve, på mail stp@ret-raad.dk ellers tlf.: +45 21 72 17 82.  

Steen Petersen har en lektion på JUC om en særdeles spektakulær dom fra højesteret fra 1996 om bestyrelsens ansvar i Calypso Verdensrejser A/S konkurs. Se mere her.