En af de første læresætninger på jurastudiet er, ”du må aldrig kautionere”.
Når du kautioner, så lover du, at ”indestå for”, dvs. betale virksomhedens gæld, hvis virksomheden ikke er i stand til det. Det betyder, at der er stor risiko for, at kautionisten skal have pengene op af lommen og betale.
Som indehaver af en virksomhed, der drives i selskabsform med begrænset ansvar, kan det være svært at undgå at skulle kautionere personligt for selskabets kreditter til et pengeinstitut, fordi kautionen er pengeinstituttets sikkerhed for de udlånte penge.
Det er derfor en god idé at kende de forskellige typer kaution før, man griber kuglepennen og kautionerer.
Simpel kaution
Ved simpel kaution kan kautionisten først afkræves betaling, når det ved retsforfølgning er konstateret at skyldneren, dvs. virksomheden, ikke kan betale, det kan f.eks. ske i fogedretten, hvis skyldneren/ virksomheden afgiver en insolvenserklæring (der skyldes mere, end man ejer). Det vil sige, at skyldner under strafansvar i Fogedretten har erklæret ikke at eje aktiver, der kan tjene til sikkerhed for skylden.
Selvskyldner kaution
Ved selvskyldner kaution kan fordringshaver/banken straks kræve betaling af kautionisten, når skyldneren/virksomheden ikke har betalt til tiden. Dvs. ved selvskyldner kaution er kautionisten forpligtet, ligesom skyldneren/virksomheden selv er det. I erhvervsforhold vil banken stort set altid stille krav om selvskyldner kaution, ikke kun på grund af sikkerhed for betalingsdygtighed (solvens), men også pga. sikkerhed for en prompte opfyldelse af den indgåede aftale.
Flere kautionister
Hvis flere har kautioneret for den samme gæld, så hæfter de, der har kautioneret, som hovedregel solidarisk over for fordringshaver/pengeinstituttet og i deres indbyrdes forhold ligeligt. En anden mulighed er, at det er aftalt, at de hver for sig kun hæfter for en del af gælden.
En kaution kan også være begrænset til et bestemt beløb, f.eks. for at begrænse kautionistens ansvar, for så hæfter kautionisten kun for dette beløb.
Kaution over for et pengeinstitut – pengeinstituttet kan miste sit krav.
Hvis du har kautioneret over for et pengeinstitut f.eks. for virksomhedens kredit i erhvervsforhold, så har pengeinstituttet pligt til skriftligt at underrette kautionisten, hvis skyldneren/virksomheden udebliver med betaling af hovedstolen, afdrag eller renter. Underretningen skal meddeles senest 6 måneder efter ydelsernes forfaldsdag.
Hvis pengeinstituttet ikke foretager underretningen til kautionisten, så risikerer pengeinstituttet at miste sit krav over for kautionisten i det omfang, at kautionistens regreskrav mod skyldneren/virksomheden er blevet forringet ved pengeinstituttets manglende underretning. Dette fremgår af Lov om finansiel virksomhed i §§ 47 og 48.
En kaution bortfalder hvis skylden indfries af skyldner/virksomheden eller hvis gælden bliver forældet.
Drift og gæld kan med fordel placeres i et datterselskab
En populær selskabskonstruktion er holdingselskab og et drifts-datterselskab. Både driften og gælden er placeret i datterselskabet. I denne selskabskonstruktion, kan holdingselskabet kautionere for datterselskabets gæld, og indehaveren af holdingselskabet kautionerer for holdingselskabets gæld. I tilfælde af, at kautionsforpligtelsen bliver aktuel, vil der være mulighed for at ”placere” gælden i holdingselskabet.
Hvis datterselskabet ”overlever”, kan gælden i holdingselskabet afvikles med udbytte fra datterselskabet, i stedet for med personbeskattede midler, som det ville have været tilfældet, hvis indehaveren havde kautioneret personligt for datterselskabets gæld. Man bør dog få afklaret skattemæssige spørgsmål.
2 gode råd på falderebet
- Lad en advokat gennemgå dokumenterne før, du skriver under på en kautionsforpligtelse, det gælder uanset type
- Få afklaret evt. spørgsmål af skattemæssig art – især ved selskabskonstruktioner, f.eks. holdingselskab og et drifts-datterselskab som nævnt ovenfor.