Efter forskelsbehandlingslovens § 2a skal arbejdsgiveren træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person med handicap adgang til uddannelse.
Særlige regler om fleksjob giver udfordringer
Bestemmelsen, som bygger på et EU-direktiv, har givet anledning til en del sager, men primært sammenhængen med de særlige regler om fleksjob synes at give nogle særlige udfordringer. Et centralt spørgsmål er, om arbejdsgiveren har pligt til at acceptere en nedsættelse af arbejdstiden.
Dette spørgsmål er omfattet af en række spørgsmål, som Sø- og Handelsretten har stillet EU-Domstolen. Generaladvokat J. Kokott er den 6. december 2012 fremkommet med et forslag til afgørelse. Generaladvokaten konkluderer i sit forslag, at:
”Begrebet handicap … omfatter en begrænsning, der bl.a. som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader hindrer, at den pågældende person kan deltage i erhvervslivet.
…
Også en langvarig funktionsnedsættelse, der ikke afføder behov for særlige hjælpemidler, og som alene eller i det væsentlige består i, at den pågældende person ikke er i stand til at arbejde på fuld tid, skal anses for et handicap…”
…
Generaladvokaten anfører endvidere, at en nedsættelse af arbejdstiden kan indgå i de foran-staltninger, som det påhviler arbejdsgiveren at træffe, og det påhviler den nationale ret i det konkrete tilfælde at afgøre, om en sådan foranstaltning fører til en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.
Hårdt slag mod fleksjobregler
Hvis Domstolen følger generaladvokatens forslag, risikerer det at medføre et hårdt anslag mod de danske fleksjobregler.
Ansætter en arbejdsgiver en person, der er visiteret til et fleksjob f.eks. med 20 timers faktisk arbejdstid, risikerer den pågældende arbejdsgiver at skulle affinde sig med, at den pågældende medarbejder meddeler, at han ikke kan holde til at arbejde mere end f.eks. 15 timer uanset, at den nedsatte arbejdstid ikke passer ind i arbejdsgiverens planlægning.
Vil arbejdsgiveren ikke acceptere dette, må han ud over at skulle betale løn i en opsigelsesperiode også regne med at skulle betale en godtgørelse, der efter retspraksis er meget svin-gende, men der er eksempler på, at domstolene har idømt betydelige godtgørelser på kr. 200.000 og kr. 300.000.
Arbejdsgivere bør derfor nøje overveje, om den jobfunktion, man overvejer at besætte med en person i fleksjob, kan udføres, også selv om det viser sig, at den ansatte i fleksjobbet ikke kan arbejde det aftalte antal timer.
Nye udfordringer at have personer i fleksjob ansat
Også i tilfælde, hvor det måtte vise sig nødvendigt at foretage indskrænkninger, kan det give nye udfordringer at have personer i fleksjob ansat. De særlige regler om såkaldt ”delt bevis-byrde” medfører, at når lønmodtageren i en konkret sag påviser faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket. Praksis viser, at der ikke skal særligt meget til, før en sådan formodning statueres. Så selv om det er helt reelle hensyn, der ligger bag en arbejdsgivers beslutning om at afskedige personen ansat i fleksjob i stedet for en anden halvtidsansat medarbejder, må arbejdsgiveren kunne bevise dette. Og det kan efter retspraksis være meget svært for arbejdsgiveren at løfte denne bevisbyrde.
Hvis du har spørgsmål til artiklen eller behov for juridisk rådgivning i øvrigt, er du velkommen til at kontakte artiklens forfatter, advokat Jes Weyhe Grønbæk, Ret&Råd Randers, på mail: jwg@ret-raad.dk eller tlf.: +45 89 15 25 22. Du kan også kontakte din lokale Ret&Råd-advokat.