En bygherre, der har gennemført en entreprise på sin faste ejendom kan kun vanskeligt nægte entreprenøren at afhjælpe mangler. Man kan ikke ved at nægte en håndværker afhjælpningsret frigøre sig for sin betalingsforpligtigelse. Muligheden for at nægte håndværkere at afhjælpe mangler, er begrænset af retten til at hæve aftalen. Retten til at hæve er særdeles begrænset.
Entreprenørens ret til at afhjælpe mangler ved fast ejendom
Har en bygherre indgået aftale med en entreprenør om at udføre et arbejde, har entreprenøren pligt til at levere en mangelfri ydelse til aftalt tid og pris. Konstaterer man at ydelsen er mangelfuld har entreprenøren ret og pligt til at udbedre manglen.
Det gælder som et almindeligt obligationsretligt og entrepriseretligt princip, at en entreprenør er berettiget til helt eller delvist at afværge en bygherres misligholdelsesbeføjelser ved at tilbyde at afhjælpe mangler ved et byggeri af fast ejendom. Entreprenøren har en afhjælpningsret selv uden særskilt vedtagelse herom. Der antages at afhjælpning kan foretages, når det kan ske uden væsentlig ulempe for bygherren.
Det gælder som et almindeligt obligationsretligt og entrepriseretligt princip, at en entreprenør er berettiget til helt eller delvist at afværge en bygherres misligholdelsesbeføjelser ved at tilbyde at afhjælpe mangler ved et byggeri af fast ejendom.
At entreprenøren har afhjælpningsret betyder, at han kan afværge bygherrens misligholdelsesbeføjelser ved at foretage afhjælpning. I en lang række tilfælde vil bygherre og entreprenør have sammenfaldende interesse i, at det er den entreprenør, der har udført arbejdet, som foretager udbedringen ved mangelsager ved ejendommen. Dette gælder særskilt, hvis arbejdet i øvrigt er tilfredsstillende og samarbejdet har været upåklageligt. Men bygherren kan omvendt også have en interesse i at undgå at afhjælpning foretages af den oprindelige entreprenør. Han kan have en formodning om, at den oprindelige entreprenør ikke kan eller vil gennemføre afhjælpningen behørigt eller han kan ønske sig en økonomisk kompensation i stedet for afhjælpning.
For bygherren er spørgsmålet i hvilket omfang entreprenørens afhjælpningsret medfører at han har pligt til at lade sig nøje med afhjælpning. For entreprenøren er spørgsmålet i hvilket omfang bygherren må lade sig nøje med at manglerne ved ejendommen afhjælpes.
Afhjælpningsrettens tidsmæssige udstrækning
Når det er afklaret at entreprenøren har afhjælpningsret i forhold til mangelsagerne ved ejendommen, opstår spørgsmålet om afhjælpningsrettens tidsmæssige udstrækning.
Hvis AB92 er vedtaget, har entreprenøren afhjælpningsret for mangelsager ved ejendommen, der påvises ved afleveringen, jf. AB92 § 31, stk. 1. Entreprenøren har afhjælpningsret for mangler ved byggearbejder, der påvises i 5 år efter afleveringen jf. § 32, stk. 1 og § 36, stk. 1. Ved anlægsarbejder er afhjælpningsretten begrænset til 1 år jf. § 36, stk. 3, nr. 3.
Hvis AB92 ikke er vedtaget antages det, at entreprenøren har afhjælpningsret både for så vidt angår mangelsager, der påvises ved afleveringen og i en afhjælpningsperiode. Hvis ingen afhjælpningsperiode er aftalt, er det uklart, i hvilket omfang entreprenøren har afhjælpningsret for mangler, der påvises efter afleveringen. Kan afhjælpning ske uden væsentlig ulempe for bygherren er der en formodning for en vidtgående afhjælpningsret. Spørgsmålet er om entreprenøren har afhjælpningsret, så længe han har et ansvar. Modsat er entreprenøren den kontraktpart, som har misligholdt aftalen og der er grænser for i hvor lang tid en bygherre bør fastholdes på en kontrakt mod en sådan part. I T:BB 2001.289 VLD var et byggefirmas afhjælpningsret vedrørende mangelsager ved fast ejendom, der var solgt færdigopført, ikke ophørt med udløbet af en 1-årig håndværkergaranti. Der findes åbenbart ikke afgørelser, som tager stilling til afhjælpningsrettens tidsmæssige udstrækning.
I hvilke tilfælde kan en bygherre nægte entreprenører og håndværkere at afhjælpe mangler?
Hvad enten AB92 er vedtaget eller ej, vil entreprenøren være afskåret fra at foretage afhjælpning, hvis bygherren kan dokumentere, at entreprenøren har handlet svigagtigt, at entreprenøren ikke magter at gennemføre en afhjælpning behørigt, eller at entreprenøren bevidst anvender ukvalificerede underentreprenører.
Her ud over gælder som en almindelig regel i overensstemmelse med princippet i AB92 § 32, stk. 3 og 4, at har bygherren fastsat en rimelig frist til afhjælpning under hensyn til manglernes art og omfang samt forholdene i øvrigt og foretager entreprenøren ikke inden fristen afhjælpning, har bygherren ret til at lade manglerne udbedre for entreprenørens regning eller kræve afslag i entreprisesummen. Det samme gælder, når afhjælpning er uopsættelig og entreprenøren ikke er i stand til umiddelbart at foretage afhjælpning, samt når bygherren har grund til at antage, at entreprenøren ikke foretager afhjælpning på rette måde eller uden unødigt ophold jf. AB92 § 32, stk. 5.
Retssager og voldgiftssager om afhjælpningsret
Hvis entreprenøren nægter eller undlader at foretage afhjælpning, må udgangspunktet være, at han skal betale bygherren dennes afhjælpningsomkostninger jf. T:BB 2003.71 VBA. Hvis der er mangler ved arbejdet og der anlægges mangelsag, vil entreprenøren normalt have forpasset sin afhjælpningsret.
En entreprenør fortabte sin afhjælpningsret dels ved at betinge afhjælpning af de først påviste mangler af bygherres underskrift på mangelliste og dels ved ikke på forespørgsel at tilkendegive vilje til at udbedre senere påviste mangler jf. TBB2012.545 V.L.D. af 29. juni 2012.
Undlader entreprenøren at udnytte sin ret til at afhjælpe mangler efter at være opfordret hertil, anses han at have afskrevet sig sin afhjælpningsret. I Hillerød Rets dom af 17. november 2008, Ejerforeningen Lodshaven mod Anker Hansen og Co. A/S (ført af advokat Jens Hessel) udtales, at entreprenøren må anses for at have afskrevet sin ret til afhjælpning ved ikke at have udnyttet retten, efter at bygherren havde opfordret ham til at afhjælpe og kommunen havde givet varsel om påbud om afhjælpning. Entreprenøren dømtes til at erstatte bygherren omkostningerne til udbedring af manglerne.
Betydningen af uretmæssigt at udelukke entreprenøren fra mangelafhjælpning
Afhjælpningsretten udelukker bygherrens beføjelser i tilfælde af mangelsager ved arbejdet på ejendommen. Bygherren kan ikke kræve erstatning for skader, der skyldes, at han har tilsidesat entreprenørens afhjælpningsret. Tilbageholder en bygherre uberettiget entreprisesummen eller dele heraf, er entreprenøren berettiget til at nægte at afhjælpe jfr. TBB 2004, side 234 VLD.
Selvom bygherren tilsidesætter entreprenørens afhjælpningsret, fortaber han dog ikke ethvert krav mod entreprenøren. Entreprenøren bliver ikke helt fri fra ansvar. Bygherren er berettiget til godtgørelse af det beløb entreprenøren har sparet ved ikke at skulle afhjælpe manglerne, jfr. TBB 2002, 239 VBA. Det vil sige kostprisen, eksklusive dækningsbidrag og moms. Bygherren er stadigvæk berettiget til en erstatning svarende til den berigelse entreprenøren har opnået ved at være sluppet for at afhjælpe. Det gør ingen forskel om entreprenøren bliver afskåret fra at afhjælpe, f.eks. fordi bygherren antager en anden entreprenør eller fordi bygherren ikke ønsker manglerne afhjulpet jf. T:BB 2004.234 VLD, note 2.
Afbrydelse af entreprise
At afbryde et samarbejde med en håndværker, mens han udfører entreprisen, har samme virkning som at afskære ham for hans afhjælpningsret. F.eks. udelukkes man fra at gøre ansvar for mangler gældende på grund af arbejdet. Man vil som udgangspunkt ikke kunne tilbageholde betalingen. Betalingen vil kun kunne reduceres med et beløb svarende til hvad entreprenøren har sparet af omkostninger ved ikke at skulle afslutte entreprisen. Det er kun i tilfælde af væsentlig misligholdelse at entreprenøren kan bortvises, hvilket gør bortvisningsmuligheden særdeles begrænset. I tilfælde af forsinkelse, er det reglerne herom, der kan påberåbes.