Overdragelse af virksomhed til en erhvervsdrivende fond
Overdragelse kan ske i stifterens levendes live ved en gave i forbindelse med oprettelse af en fond eller ved testamente, eller kombineret med et vist indskud i levende live og yderligere indskud ved testamente.
Aktier kan uden beskatning af overdrageren og uden beskatning af fonden overdrages til en Erhvervsdrivende Fond, hvis betingelserne i Aktieavancebeskatningslovens § 35B er opfyldt. Betingelserne er:
- Fondens formål er at eje og drive den virksomhed, som direkte eller indirekte ejes af det selskab, hvis aktier overdrages
- Det er aktier i et selskab, hvis virksomhed ikke i overvejende består i kapitalanbringelse, som ejendomme, værdipapirer el.lign.
- Fonden efter overdragelsen ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen og mere end 50 pct. af stemmerettighederne i selskabet
- Udbytte af aktierne i selskabet skal tilfalde fonden med mindst samme andel som fondens andel af kapitalen
- Aktierne overdrages uden modydelse
- Aktiernes værdi med fradrag af stifterskatten tilfalder fondens grundkapital
- Medlemmer af en bestemt familie eller visse familier må ikke være tillagt fortrinsret til uddelinger fra fonden, eller fortrinsret til at indtage en bestemt stilling, eller til på anden måde at oppebære økonomiske ydelser fra fonden. Dette gælder dog ikke hverv som medlem af bestyrelsen.
Den formue, der er lagt ind i en fond, skal ikke generationsskiftes, idet den fortsætter med at ligge i fonden, uanset hvor mange generationer der forløber.
Grundlovens § 84 forbyder oprettelse af fideikommiser ved at foreskrive, at intet len, stamhus, fideikommisgods eller andet familiefideikommis kan for fremtiden oprettes. Forbuddet er præciseret i arvelovens § 60, stk. 2, med følgende: ”Ved testamente kan arv eller legat ikke tillægges flere, ved testators død, ufødte personer efter hinanden.” Grundlovens forbud og dens præciseringer hindrer imidlertid ikke oprettelse af fonde, hvor det er selvejende institutioner, der ejer sig selv.
Forbud mod fortrinsret
Ved fondslovene indskrænkes arvelovens forbud i § 60, stk. 2 mod successionsrækkefølge yderligere ved at bestemme: ”Bestemmelser i en vedtægt, der tillægger medlemmer i en bestemt familie eller visse familier fortrinsret til uddeling fra en fond, har ikke retsvirkning efter deres indhold, i det omfang fortrinsretten rækker videre end til personer, der lever på stiftelsestidspunktet, og til én i forhold til disse ufødt generation.”
Der er således ikke et forbud imod begunstigelser af familiemedlemmer, men der er et forbud mod fortrinsret. Bestyrelsen kan begunstige medlemmer af familien, men det skal ske som en almindelig uddeling på grundlag af en konkret vurdering med baggrund i fondens støtteformål.
For at undgå omgåelser af forbuddet mod fortrinsret, bestemmer fondslovene, at bestemmelser i en vedtægt ikke har retsvirkning, hvis de tillægger medlemmer af en bestemt familie eller visse familier fortrinsret til at indtage en bestemt stilling eller til på anden måde, herunder i form af arbejdsvederlag, at oppebære økonomiske ydelser fra fonden eller fra en virksomhed, hvorover fonden har en bestemmende indflydelse, men at dette dog ikke gælder hverv som medlem af bestyrelsen.
Vedtægterne kan således bestemme, at medlemmer af en familie skal være repræsenteret i bestyrelsen. Et familiemedlem kan udpeges som formand. Med lovens bestemmelse om at formanden vælges af bestyrelsen vil bestemmelser om fortrinsret for familiemedlemmer til formandsposten blive uvirksomme.
Stifteren, dennes ægtefælle eller personer, der er knyttet til de nævnte personer ved slægts- eller svogerskab i ret op- eller nedstigende linje eller sidelinjen som søskende må ikke udgøre bestyrelsens flertal.
Uafhængig bestyrelse
Udgangspunktet er, at der skal være uafhængighed mellem fondens bestyrelse og stifteren. Ved en bestyrelse på 3-4 medlemmer skal 1 medlem være uafhængigt, ved 5-8 medlemmer skal mindst 2 være uafhængige, ved 9-11 medlemmer skal mindst 4 uafhængige og 12-14 medlemmer o.s.v. Hermed tilgodeses ønsket om en reelt uafhængig bestyrelse. Anbefalingerne for god fondsledelse definerer hvem der anses for uafhængige bestyrelsesmedlemmer.
Der bør ikke være fuldt sammenfald mellem en fonds bestyrelse og dens datterselskabs bestyrelse. I 100% ejede datterselskaber gør der sig dog særlige forhold gældende, hvor fuldt sammenfald anerkendes.