For erhvervsengagementer i pengeinstitutter stilles der ofte kaution.
Når engagementet bliver nødlidende, opstår spørgsmålet, hvorvidt kautionen kan gøres gældende af pengeinstituttet.
Afgørelsen, af om kautionen kan gøres gældende, afhænger i høj grad af, om der er tale om en ”erhvervskaution”, som den er defineret i ”Lov om finansiel virksomhed” § 47, eller om der er tale om en ”privatkaution” defineret i ”Lov om finansiel virksomhed” § 48.
Hvorfor er der forskel mellem privatkaution og erhvervskaution?
Baggrunden for, at der er forskel på de krav, der stilles til kautionsforpligtigelser for henholdsvis privatpersoner og inden for erhvervsforhold, er, at privatpersoner forudsættes at have begrænset kendskab til konsekvenserne af at påtage sig en kautionsforpligtigelse.
Lovgiver har derfor stillet en række krav, som pengeinstituttet skal opfylde, når privatpersoner påtager sig en kautionsforpligtigelse.
Hvis en domstol kommer frem til, at der er tale om en privatkaution, og har pengeinstituttet ikke iagttaget kravene, mister pengeinstituttet som hovedregel retten til at gøre kautionen gældende.
Det første krav er, at pengeinstituttet skal sikre sig, at kautionisten er tilstrækkeligt informeret om indholdet af kautionsaftalen og konsekvensen af at påtage sig kautionsforpligtigelsen. Pengeinstituttet bør sikre sig bevis for, at denne information er givet.
Herudover er der krav om, at kautionisten skal have udleveret oplysninger om debitors økonomiske forhold, det vil sige økonomiske oplysninger om det selskab eller den person, der kautioneres for.
Hvis disse oplysninger ikke er givet, og kautionisten ikke har haft et forsvarligt grundlag for at bedømme de risici, der er forbundet med at indgå kautionen, kan kautionsforpligtigelsen ikke gøres gældende af pengeinstituttet.
Hvordan skelnes der mellem en privatkaution og en erhvervskaution?
Hvis man er eneejer af et anpartsselskab (ApS) og direktør i selskabet, er der ingen tvivl om, at en sådan kaution betragtes som en erhvervskaution eller kaution inden for erhvervsforhold.
Men hvad hvis kautionisten alene ejer en mindre andel af virksomhedens kapitalandele?
Hvis kautionisten ejer mere end 50 % af anparts- eller aktiekapitalen, direkte eller indirekte, må der være tale om en erhvervskaution.
Hvis ejerandelen kommer under 50 %, vil andre momenter have betydning; for eksempel om medejeren arbejder i virksomheden på ledelsesniveau. Er dette tilfældet, er det forholdsvis nærliggende at anse kautionsforpligtigelsen for at indgå i en erhvervsmæssig relation mellem det låntagende selskab og kautionisten.
En håndværkervirksomhed som eksempel
Et andet forhold er, hvis for eksempel flere håndværkere sammen ejer et selskab, hvor de alle arbejder. Her vil den enkelte håndværker eje under 50 % af kapitalandelene. Imidlertid vil den enkelte håndværkers kaution for selskabets gæld formentlig blive anset for en erhvervsmæssig aktivitet og kautionen for en erhvervskaution.
Hvis man kun arbejder på ledelsesniveau og påtager sig en kautionsforpligtigelse overfor selskabets bankforbindelse, er det usikkert om der kan foreligge en erhvervskaution.
Selve afgrænsningen mellem en kaution inden for og uden for erhvervsforhold er ikkeumiddelbart spændende.
Imidlertid kan det få meget stor betydning, da en fejltagelse i rubriceringen af den pågældende kaution kan få betydelige konsekvenser for pengeinstituttet, der risikerer at miste muligheden for at gøre kautionen gældende.