Hvad betyder corona-lovene for den enkelte borgers privatsfære og menneskerettigheder?

1.

Protecting the life of the nation is one of the first tasks of a Government…… that does not mean that the Courts could never intervene….

Når Corona- pandemien “rammer som en tyv om natten”, og hverdagen bliver sat ud af kraft, bliver både de synlige og usynlige regler, som vi lever og indretter vores samfund efter, sat på spidsen. Coronavirus-pandemien viser os frihedens grænser over for statsmagten, og mange spørgsmål trænger sig på.

Statsminister Mette Frederiksens lockdown af Danmark den 11.3.2020 kom nok bag på mange. Regeringens tvangslukning af det danske samfund skete bl.a. med grundlag i den uskrevne forfatningsretlige nødretsgrundsætning. Det er en klassisk forfatningsretlig problemstilling, at der kan opstå en nødretssituation – som den aktuelle pandemi – hvor retssystemets ordinære spilleregler – herunder borgeres og erhvervsvirksomheders menneskerettigheder – for en periode i større eller mindre omfang må sættes ud af kraft. Nødretsgrundsætningen er i Danmark anerkendt som uskreven forfatningsret. Max Sørensen talte om, at der skal foreligge en virkelig alvorlig fare for staten og dens institutioner, og nævnte grundsætning kan påberåbes, hvis statens eksistens eller folkestyrets opretholdelse står på spil, Statsforfatningsret, 1969. 39.

Med den skete lockdown fulgte Folketingets Corona-lovmølle med hastebehandlinger og vedtagelser siden marts og indtil påsken 2020 af 7 nye love og 9 lovændringer. Der findes indtil videre over 40 Corona-love og bekendtgørelser, der griber detaljeret ind i hvert eneste person- og erhvervsområde i det danske samfund.

Selvom Danmark nu gradvist og kontrolleret åbner op igen i 4 faser, er en ny tvangslukning ikke udelukket i fremtiden.

Fra bl.a. Menneskerettighedsdomstolens (EMD) praksis kan der være særlig grund til at pege på følgende domme om grænserne for en stats skønsmargin i en undtagelsestilstand:

I Ireland v. the United Kingdom (1978, § 207), udtalte EMD, at staten i sager om statens mest vitale sikkerhedsinteresser har en bred skønsmargin både med hensyn til spørgsmålet, om der foreligger en undtagelsestilstand, og hvilke foranstaltninger, der er påkrævet for at imødegå den.…

…..It falls in the first place to each Contracting State, with its responsibility for the “life of its nation”, to determine whether the life is threatened by a “public emergency” and, if so, how far it is necessary to go in attempting to overcome the emergency. By reason of their direct an continuous contact with the pressing needs of the moment, the national authorities are in principle in a better position than the international judge to decide both on the presence of such emergency and on the nature and scope of derogations necessary to avert it. In this matter, Article 15(1) leaves those authorities a wide margin of appreciation.

Disse udtalelser er fortsat relevante i 2020 under den bestående Covid-19 pandemi.

I den ledende engelske højesteretsdom (House of Lords): A and Others v. Secretary of State for the Home Department (2004) om stillingtagen til gennemførelse af antiterror-foranstaltninger i Storbritannien efter terrorangrebene på USA den 11.9.2001 hedder det bl.a. i § 29 fra førstvoterende Lord Bingham: …great weight should be given to the judgment of the Home Secretary, his colleaques and Parliament on this question, because they were called on to exercise a pre-eminently political judgment…. Protecting the life of the nation is one of the first tasks of a Government…that does not mean that the Courts could never intervene. Unwarranted declarations of emergency are the familiar tool of tyranny. If a Government were to declare a public emergency where patently there was no such thing, it would be the duty of the court to say so….

Den engelske undtagelseslovgivning muliggjorde, at terrormistænkte udlændinge, som ikke kunne udvises til deres oprindelsesland på grund af risiko for forfølgelse, kunne frihedsberøves på ubestemt tid og uden rettergang. De fængslede mistænkte klagede til EMD i Strasbourg. De havde siddet interneret i 3 år uden udsigt til prøveløsladelse. EMD kom dog ikke til at tage stilling til den tidsubestemte internering uden rettergang, fordi man dømte staten for i strid med EMRK artikel 14 at have forskelsbehandlet terrormistænkte udlændinge (fængslet) og briter (ikke fængslet), A and others (2009, § 79).

House of Lords og EMD fastslår således, at de politiske organer må overlades en vid skønsmargin på dette anti-terror-område. Dette gjaldt også, selvom terrorangreb ikke var overhængende, og særlovene ikke var tidsbegrænsede.

Der ses i øvrigt i EMD’s domme ikke at bestå et krav om, at statens overlevelse eller institutioner skal være i reel fare. Det hedder i nævnte dom, A and others (2009 § 177):… An atrocity might be committed at any time. The requirement of imminence cannot be interpreted so narrowly as to require a State to wait to strike before taking measures to deal with it.

Vi befinder os i et minefelt og i et krydsfelt mellem jura, folkesundhed, politik og i en alvorlig nødretssituation, hvor staten som udgangspunkt må indrømmes vide rammer til at gribe ind – men dog kun indtil en vis grænse og inden for en vis begrænset tidsperiode.

2.

Følgerne af Corona-lovmøllen og tvangslukningen den 11.3.2020.

Når der er tale om en Covid-19 pandemi, gælder ovennævnte synspunkter så meget desto mere. Domstolene i Danmark skal først sætte foden ned, hvis det er åbenbart, at en undtagelsestilstand ikke foreligger. Statsminister Mette Frederiksen havde derfor både politisk og forfatningsretligt rygdækning ved Regeringens tvangslukning af Danmark den 11.3. 2020.

I modsætning til den ovennævnte engelske undtagelseslovgivning om anti-terror foranstaltninger findes der i de mange nye Corona-love og lovændringer af navnlig epidemi –og straffelovene såkaldte solnedgangsklausuler. Det betyder, at nødretslovene automatisk ophører den 1.3.2021, men dog kan forlænges af Folketinget, hvis pandemien fortsætter.

Vi har fra den 11.3.2020 levet under ekstraordinære forhold. Covid-19 pandemien har med et slag globalt ændret alles privat – og arbejdsliv. De ekstraordinære tider har derfor kaldt på ekstraordinære nye Corona-hastelove og lovændringer af eksisterende lovgivning i Danmark samt lockdown af Danmark og nu med en gradvis, kontrolleret genåbning i 4 faser i april og maj 2020.

Den skete lockdown har været skæbnesvanger for mange tvangslukkede virksomheder, uanset Regeringen gik i dialog med erhvervslivet om rimelig kompensation som følge af de indgribende foranstaltninger til at forebygge og inddæmme smitte.

Der er således indført en række økonomiske hjælpepakker, som så vidt muligt skal afbøde de ikke ubetydelige økonomiske tab, som indgrebene har medført og forsat medfører for virksomhederne. Under hjælpepakkerne er der udbetalt over 400 mia. kr. EU’s – finansministre har vedtaget en krisepakke på 500 milliarder euro for EU.

Der er tale om Danmarkshistoriens mest vidtrækkende nødretslovgivning under en bestående undtagelsestilstand. Corona-lovgivningen medfører de mest vidtgående og intensive indgreb i for borgernes privatsfære og virksomheders erhvervsudøvelse.

Desværre har udbruddet af Covid- 19 også medført nye former for kriminalitet, der baserer sig på den frygt og usikkerhed, som fremkomsten af Covid-19 har bragt med sig, se nedenfor om de markante strafskærpelser, der har baggrund i eller sammenhæng med Covid-19, se nedenfor.

Corona-lovkompleksernes indhold og virkninger rejser også væsentlige spørgsmål i forhold til fx Grundlovens §§ 3, 71, 72,73 og 79 om frihedsberøvelse, boligens ukrænkelighed, ekspropriation af fast ejendom samt offentlige forsamlinger. Disse spørgsmål behandles i en senere artikel.

Folketingets Corona-lovmølle rejser tillige væsentlige retssikkerhedsspørgsmål i forhold til fx EMRK, artikel 5, (frihedsberøvelse) artikel 7(ingen straf uden lov), artikel 8 (hjem, privat- og familieliv), artikel 10 (ytringsfrihed), artikel 11 (forsamlingsfrihed), artikel 1 i tillægsprotokol 1 (indgreb i ejendomsretten) samt artikel 2 i tillægsprotokol 4 (ret til at færdes frit og vælge opholdssted).

Yderligere kan fx peges på forholdet til udlændinge- og databeskyttelseslovgivningen samt EU retten.

Den af Covid-19 pandemiens affødte nødretslovgivning skal naturligvis ses i lyset af, at pandemiens virkning på og trussel mod verdenssamfundet, den globale økonomi samt folkesundheden aldrig er set før i nyere tid.

Den Spanske Syge kostede mellem marts 1918 til marts 1920 globalt 50 mio. til 100 mio. mennesker livet – eller mellem 2,5 % og 5 % af verdens daværende befolkning. Se fx Laura Spinney: Pale Rider, The Spanish Flu of 1918 and How it Changed the World, Penguin Random House, 2017. I Danmark med en daværende befolkning på ca. 3 mio. døde fra 1918-1920 ca. 15.000 personer.

Verdenssundhedsorganisationen, WHO, erklærede den 30. januar 2020, at udbruddet af Covid-19 er en Public Health Emergency of International Concern (PHEIC) på linje med enkelte tidligere udbrud, bl.a. influenza-pandemien i 2009. Senest har WHO den 11. marts 2020 yderligere erklæret, at udbruddet kan karakteriseres som en pandemi (global epidemi). Det første bekræftede tilfælde af Covid-19 i Danmark blev rapporteret den 27. februar 2020.

De skærpende nye love og lovændringer af eksisterende lovgivning skabte med ændringen af epidemiloven den 12.3.2020 tillige en hidtil uset magtkoncentration hos sundheds-og ældreministeren. Epidemiloven blev ændret af et enstemmigt Folketing, allerede fordi loven ikke var indrettet til at danne grundlag for foranstaltninger under Covid-19 pandemi.

Sundheds- og Ældreministeren fik en række vidtgående beføjelser i forhold til at bekæmpe udbruddet af Covid-19. Der kan påbydes tvangsmæssig undersøgelse, indlæggelse, isolation og behandling (§ 5, stk. 1 og 2), der er indført adgang til at begrænse forsamlingsfriheden (§ 6, stk. 1), og indført adgang til at fastsætte regler om tvangsmæssig vaccination (§ 8, stk. 2).

Folketinget afskaffede den tidligere epidemilovs muligheder (§ 27) for at opnå erstatning hos staten for virksomhedslukninger, aflyste arrangementer og lignende og indsatte i stedet en bestemmelse, hvorefter der kun er adgang til erstatning, hvis der er tale om ekspropriation (en permanent rådighedsberøvelse). Dette sidste indsnævrer muligheder for at opnå erstatning hos staten betydeligt, men virksomhederne kan i dag søge erstatning og kompensation for indtægtstab, faste udgifter og lønninger under hjælpepakkerne.

Men har staten fuldt ud kompenseret de nødlidende virksomheder tilstrækkeligt, når det endelige corona-regnskab engang kan gøres op? Det er usikkert.

På dette hjælpepakkeområde vil vi derfor givet opleve fremtidige søgsmål mod staten og dens ansvarlige myndigheder om de endelige og retvisende tab, som nødretslovgivningen har medført for borgere og virksomheder.

I Børsen for den 11.5.2020 udtaler Jakob Ellemann-Jensen, at udfordringen ved den næste forhandling om hjælpepakkerne og udfasningen heraf er at holde gode, sunde virksomheder i live, og kun dem.

Regeringens altoverskyggende hovedprioritet er fortsat at inddæmme og afbøde de alvorlige konsekvenser af spredningen af Covid-19 i Danmark, men på sigt opstår relevante spørgsmål om, hvorvidt staten gik for vidt ved de lovmæssige, føleligt og intensive indgreb i borgeres og virksomheders grundlæggende frihedsrettigheder.

Corona-lovene indeholder såkaldte solnedgangsklausuler. Det betyder, at særlovene ophører automatisk den 1.3.2021, men deres gyldighedsperiode kan forlænges af Folketinget, der i november 2020 vil evaluere den samlede corona-lovgivnings virkninger oh konsekvenser for det danske samfund.

3.

Straffelovens § 81 d – Corona-kriminalitet.

Siden den 1. marts 2020 er der desværre registreret en række anmeldelser om tricktyveri, hvor gerningsmanden har brugt corona-virus som påskud til at få adgang til borgeres hjem, og tyveri, indbrud eller lignende vedrørende værnemidler. Der er også registreret et større antal anmeldelser om bedrageri vedrørende corona-virus. Eksemplerne er mangfoldige.

Justitsminister Nick Hækkerup udtalte derfor i marts 2020 i forbindelse med en betydelig strafskærpelse: Vores land er i disse dage i en helt særlig situation, hvor langt de fleste danskere har vist mod og evne til at stå sammen. Derfor sender regeringen nu et meget klart budskab til de få personer, der udnytter denne her krise og begår kriminalitet for at berige sig selv på bekostning af resten af samfundet: Jeres handlinger er usle, og noget vi på ingen måde accepterer. Vi vil slå hårdt og hurtigt ned på de kriminelle, der handler i lyset af corona-krisen, og derfor er jeg glad for, at der tegner sig politisk opbakning til regeringens ønske om markante strafskærpelser.

Vi skal slå hårdere ned på personer, der stjæler håndsprit eller værnemidler, og på de virksomheder, der udnytter regeringens hjælpepakker og bedrager borgerne.

Se lov nr. 349 af 2. april 2020 om ændring af straffeloven, retsplejeloven og udlændingeloven (Skærpet straf for lovovertrædelser med baggrund i eller sammenhæng med covid-19 og blokering af hjemmesider, hvorfra der begås visse lovovertrædelser, som har baggrund i eller sammenhæng med covid-19). Loven trådte i kraft den 2. april 2020 og ophører som udgangspunkt automatisk den 1.3.2021.

Det fremgår af lovforslagets bemærkninger, at straffen for overtrædelse af lovens § 119 (vold og trusler mod personer i offentlig tjeneste), § 161 (falsk erklæring på tro og love), § 163 (urigtig erklæring til det offentlige), § 171 (dokumentfalsk), § 263 a (udbredelse af adgangsmidler til datasystem) § 276 (tyveri), § 276 a (indbrudstyveri), § 278 (underslæb), §§ 279 og 300 a (hhv. forsætlig og groft uagtsomt bedrageri), § 279 a (databedrageri), § 280 (mandatsvig), § 281 (afpresning), § 282 (åger), § 283 (skyldnersvig), § 288 (røveri), §§ 289 og 289 a (hhv. svig og særligt groft svig med offentlige midler) §§ 290 og 303 (hhv. forsætligt og groft uagtsomt hæleri), § 290 a (hvidvask), § 293 (brugstyveri) og § 301 (uberettiget anvendelse af betalingsoplysninger) kan fordobles, hvis lovovertrædelsen har baggrund i eller sammenhæng med Covid-19-epidemien i Danmark.

Visse overtrædelser som f.eks. tyveri af håndsprit og andre værnemidler, der i dag straffes med bøde, kan fremover som udgangspunkt straffes med fængsel. Straffen skærpes yderligere og kan således blive fire gange så høj som det i dag gældende strafniveau, hvis en af de ovennævnte lovovertrædelser har fundet sted under sådanne omstændigheder, at der uberettiget er opnået eller søgt opnået lån, kredit, støtte, tilskud eller lignende kompensation fra hjælpepakker til imødegåelse af skadevirkninger ved Covid-19-epidemien.

Der lægges med lovforslaget ligeledes op til at skærpe niveauet for tillægsbøder for sådanne lovovertrædelser, der vedrører hjælpepakker til imødegåelse af skadevirkninger ved Covid-19-epidemien. Endelig foreslås det, at det i almindelighed skal indgå som en strafskærpende omstændighed, hvis andre overtrædelser end de opregnede har baggrund i eller sammenhæng med Covid-19-epidemien i Danmark.

Ret&Råd Advokater Glostrup Ballerup Greve vil derfor kraftigt opfordre og indskærpe til alle virksomhedsejere og – ledelser at udvise ekstra rettidig omhu og den største omhu også ved deres udformning af ansøgninger med regnskabsbilag og årsrapporter til staten om kompensation for fx løn, faste udgifter og tabt omsætning.

Det gælder også virksomheders eksterne rådgivere, som hjælper med ansøgningerne. Medvirken og forsøg på kan også straffes, selvom virksomheden får afslag fra det offentlige. Fejl og forsømmelse kan i yderste fald blive en ubehagelig straffesag med risiko for 4 gange så høj straf som før den 2.4.2020.

4.

EMRK artikel 7 – ingen straf uden lov

Efter EMRK artikel 7, stk. 1, kan ingen ganske vist kendes skyldig i et strafbart forhold på grund af en handling eller undladelse, der ikke udgjorde en forbrydelse efter national eller international ret på det tidspunkt, da den blev begået. Der kan heller ikke pålægges en strengere straf end den, der var anvendelig på det tidspunkt, da lovovertrædelsen blev begået. Efter praksis fra EMD om fortolkningen og anvendelsen af EMRK artikel 7 er det afgørende ved vurderingen af, om en vedtaget lov efterlever princippet i artikel 7, om forudsigelighedskravet i artikel 7 er respekteret. Domstolen har således flere gange fremhævet vigtigheden af, at en straf er forudsigelig, jf. f.eks. § 108 i Domstolens dom af 17. september 2009 i Scoppola mod Italien (nr. 2). EMD henviser samme sted til, at det er i overensstemmelse med retsstatsprincippet, hvoraf artikel 7 udgør et væsentligt element, at domstolene anvender den straf, som lovgiver anser for at stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen.

Den skærpede straf forudsættes at gælde for sager om overtrædelse af de i 81 d, stk. 1, nævnte bestemmelser, der er begået efter lovens ikrafttræden og forud for dens ophævelse, uanset om sagen pådømmes før eller efter den 1. marts 2021. Det samme gælder for sager om lovovertrædelser, der ikke er omfattet af stk. 1 eller 2, men hvor den strafbare handling har baggrund i eller sammenhæng med covid-19- epidemien i Danmark, jf. den foreslåede § 81 d, stk. 4.

5.

Forbrydelser ” med baggrund i eller sammenhæng med Covid-19 pandemien”.

Det må forventes, at der vil opstå vanskelige fortolkningsproblemer, når det skal afgøres, om en person og/eller virksomhed har begået en forbrydelse ”med baggrund i eller sammenhæng med Covid-19 epidemien”. Her sigtes til, om lovovertrædelsen helt eller delvist skal være motiveret af eller har til formål at udnytte den sårbare situation i Danmark. En domstol må konkret vurdere fakta og jura.

”Hjælpepakke-svig” vil myndigheder og givet også domstole slå hårdt ned på, men om straffen bliver 4 gange det tidligere strafniveau, må domstolene afgøre suverænt.

Tillægsbøder er også skærpet siden den 2.4.2020. Betaling beror ikke på den dømtes betalingsevne. Tillægsbøder kan heller ikke kræves betalt eller erstattet af andre.

Efter den nye bestemmelse i straffelovens § 81 d, kan straffen forhøjes med indtil det dobbelte for overtrædelse af en række straffelovsbestemmelser, hvis lovovertrædelsen har baggrund i eller sammenhæng med Covid-19-epidemien i Danmark. Strafniveauet skærpes yderligere, således at det bliver 4 gange så højt som det gældende strafniveau, hvis lovovertrædelsen har fundet sted under sådanne omstændigheder, at der uberettiget er opnået eller søgt opnået lån, kredit, støtte, tilskud eller lignende kompensation fra hjælpepakker til imødegåelse af skadevirkninger ved Covid-19-epidemien.

Det er første gang, at en 4 -dobling af straf er vedtaget ved lov. I hidtidig retspraksis – før den 2.4.2020 – findes der eksempler på fordobling af straffe og typisk med en forhøjelse på 1/3. Tyveri af en flaske håndsprit til 200 kr. kan siden 2.4.2020 straffes med en kortere, men ubetinget, fængselsstraf. Før den 2.4.2020 udgjorde straffen en bøde på 500 kr.

Vestre Landsret har den 2.6.2020 idømt en person 3 måneders ubetinget fængsel for trussel om vold mod politiet ved at have hostet på politiet og råbt “ Corona “. I byretten var han blevet frifundet for trussel om vold, men idømt 30 dages fængsel for at have flygtet fra politiet. Højesteret har tidligere afgjort, at spytning på offentlig tjenestemand er vold. Se denne artikel.

Højesteret skal nu vurdere nævnte straffedom.

Den 19.8.2020 afsagde Kbh Byret den 1. dom om hjælpepakkesvig. En biludlejer havde fået udbetalt 427.000 kr. I lønkompensation til 5 fiktive ansatte. Det kostede ham ubetinget fængsel i 1 år og 6 måneder. Straffen ville uden coronapandemien have udgjort 6-8 måneder.

Se omtalen her.

6.

Magtfordelingen midlertidigt forskudt, sml. Grundlovens § 3

De vidtgående hasteloves og lovændringers indhold ville under normale samfundsforhold ikke være acceptable i en retsstat (”rule of law”).

Magtfordelingen mellem lovgivende, udøvende og dømmende magt, jf. Grundlovens § 3, er således midlertidigt forskudt i Danmark og resten af verden.

I Ungarn er der ifølge medierne vedtaget en særlov, T/9790, der ikke indeholder en solnedgangsklausul (tidsbegrænsning). Loven giver Orban ubegrænsede beføjelser i form af dekreter til at bekæmpe pandemien. Han kan på egen hånd reelt sætte gældende love ud af kraft, indføre nye love og ophæve forfatningsdomstolens adgang til at udfordre lovgivningsmagten. I følge nævnte lov kan der fx idømmes 5 års fængsel for at udsprede “falske” oplysninger om corona-pandemien på en måde, der er egnet til “alarmere” store grupper af mennesker. Dermed kan Orban effektivt slå ned på en fri og uafhængig debat og journalistik. Under nævnte nødretslove eksistens kan der hverken afholdes valg eller folkeafstemninger i Ungarn. 13 EU -lande inkl. Danmark har udsendt en erklæring, der advarer mod at indføre uproportionale kriseindgreb uden tidsbegrænsning under pandemien, dog uden at nævne Ungarn.

Retsstaten er derfor under voldsomt pres globalt og regionalt. Se artikel fra K-News.

7.

EMRK med tillægsprotokoller beskytter borgere og virksomheder og skal påberåbes direkte over for danske sundhedsmyndigheder og domstole ved krænkelser af deres frihedsrettigheder.

Regeringens lockdown og vedtagelse af 7 nye hastelove og 9 lovændringer indtil påsken 2020 medfører betydelige udvidelser af statens beføjelser og udgør følelige og intensive indgreb i en række rettigheder i EMRK fx artikel 5 (retten til frihed), artikel 8 (retten til privatliv mv.) og artikel 11 (forsamlings- og foreningsfriheden). Om indgrebene er i overensstemmelse med EMRK, afhænger af, om indgrebene hver i sær kan begrundes sagligt.

EMRK med tillægsprotokoller og dynamiske konventionspraksis fra Strasbourg blev gjort til en væsentlig bestanddel af dansk ret ved en lov i 1992 og med ikrafttræden den 1.7.1992. Artiklerne heri kan og skal først og fremmest påberåbes direkte over for danske myndigheder og domstole. Det subsidiære klagesystem i Strasbourg bliver derfor normalt først aktuelt, hvis den danske stat ved endelig dom i Danmark ikke har rettet tilstrækkeligt op på konventionskrænkelser. EMD vil være tilbageholdende i sin prøvelse af evt. konventionskrænkelser, hvis indgrebene har været nødvendige i et demokratisk samfund, og/eller hvis national lovgivning afspejler på en saglig og proportional en fair balance mellem hensynet til beskyttelsen af borgeres og virksomheders menneskerettigheder og modstående hensyn. Det er de enkelte medlemsstater, der har det primære ansvar for at sikre overholdelsen af EMRK med tillægsprotokoller. Derfor har medlemsstaterne også en vid skønsmargin.

8.

Lidt om EU Charteret om grundlæggende rettigheder (EUC) og Covid-19.

EU-Charteret om grundlæggende rettigheder udgør en pendant til EMRK i form af det siden 2000 direkte anvendelige EUC, hvis betydning under Covid-19- pandemien behandles i en fremtidig artikel. Til forskel fra EMRK, håndhæves reglerne i EUC i af EU-Domstolen(EUD). Rettighederne i EMRK udgør generelle principper også i EU-retten, jf. EU-traktatens artikel 6, stk. 3. Tilsvarende rettigheder findes i EU’s charter om grundlæggende rettigheder, som virker på traktatniveau, jf. traktatens artikel 6, stk. 1.

Se f.eks. dommen Léger mod Frankrig af 29.4.2015, C-528/13, EU:C 2015/288, om et fransk forbud mod homoseksuelle mænds bloddonation, hvor EUD skulle tage stilling til forholdet mellem de grundlæggende rettigheder og risikoen for spredning af en epidemi.

9.

Udvalgte artikler i EMRK og Covid- 19

Mangel på eller utilstrækkelig medicinsk behandling kan falde ind under den ufravigelige EMRK artikel 3 om forbud mod tortur, umenneskelig og nedværdigende behandling. Eksempelvis skal en stat overføre smittede fanger i et fængsel uden adgang til adækvat medicinsk behandling til et almindeligt hospital. Vi har set eksempler på i udlandet, at fanger blev midlertidigt løsladt til anden lukket lokalitet for at begrænse spredning af Covid-19. Omvendt vil det nok være svært at statuere krænkelse af artikel 3, fordi den skete lockdown den 11.3.2020 i en pandemi førte til overfyldte hospitaler.

Ihta EMRK artikel 5(1) kan der ske lovlig frihedsberøvelse af personer for at hindre spredning af smitsomme sygdomme (” infectious disease”). Det fremgår af EMD- dommen, Enhorn v. Sweden (2005, § 44) om tvangsisolering af en HIV- smittet person, at spredning af den smitsomme sygdom skal udgøre en fare for den offentlige sundhed og sikkerhed, at frihedsberøvelse skal være den sidste udvej, idet mindre indgribende foranstaltninger skal forsøges først, samt at frihedsberøvelsen kun må opretholdelses, så længe smittefaren og nødvendigheden af frihedsberøvelsen fortsat er til stede. I sagen var artikel 5(1) litra e krænket af de beskrevne grunde, idet de svenske myndigheder trods stående isolationsordre havde ladet klageren være på fri fod i 5,5 år af de 7 år, hvor tvangsisoleringen blev forlænget hver 6. måned.

Artikel 8 kan evt. komme i spil ved statens indsamling af persondata (GDPR) af medicinsk karakter. I Danmark er der nu planer om at lancere en app, der kan advare om, hvem en person har været i kontakt med, hvor og hvornår, om en person har overholdt en pålagt karantæne og andet relevant. Selve det at få taget sin temperatur og sit DNA – jf. de nu oprettede testtelte i Danmark – samt fortælle om sine internationale rejser falder også isoleret ind under privat- og familielivet i artikel 8. Men i den aktuelle corona-krise må staten nødvendigvis have vide rammer for at inddæmme og bekæmpe den alvorlige og dødelige corona-virus.

Ytrings- og formsamlingsfriheden, jf. artikel 10 og 11 kan iht samme artiklers stk. 2 begrænses under den aktuelle pandemi, fordi det er nødvendigt i et demokratisk samfund. Store forsamlinger er således blevet forbudt af regeringen indtil udgangen af august 2020.

Artikel 2 i Protokol 4 om retten til inden for en stats område at kunne færdes frit og til frit at tage ophold der samt til at forlade et hvilket som helst land, kan iht artikel 2, stk. 2 og stk. 3 bl.a. begrænses ved lov, når det er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed eller den offentlige tryghed og for at beskytte sundheden, og indgreb tjener almenvellet.

Et væsentligt spørgsmål, som under den bestående corona-pandemi deler vandene i Europaråds-landene, er, om medlemslandene skal derogere (fravige) EMRK, jf. artikel 15, hvorefter en medlemsstat kan fravige EMRK under anden offentlig faretilstand end krig.

Artikel 15: Stk. 1. Under krig eller anden offentlig faretilstand, der truer nationens eksistens, kan en Høj kontraherende Part træffe forholdsregler, der fraviger dens forpligtelser ifølge denne konvention, i det omfang det er strengt påkrævet af situationen, og forudsat at sådanne forholdsregler ikke er uforenelige med dens andre forpligtelser ifølge folkeretten.

Stk. 2. Der kan ikke med hjemmel i denne bestemmelse gøres afvigelse fra artikel 2, undtagen ved død som følge af lovlige krigshandlinger, eller fra artiklerne 3, 4, stk. 1, og 7.

Stk. 3. Enhver stat, som benytter sig af denne ret til fravigelse, skal holde Europarådets generalsekretær fuldt underrettet om de forholdsregler, som den har taget, og om grundene dertil. Den skal også underrette Europarådets generalsekretær, når sådanne forholdsregler er ophørt at virke, og konventionens bestemmelser igen er fuldt ud i kraft.

EMRK artikel 8-11 (om privatliv, livssyn, ytringsfrihed, forenings – og forsamlingsfrihed) indeholder et stykke 2, der også giver muligheder for, at en medlemsstat kan gribe ind i frihedsrettighederne, men betinget af, at indgrebene sker i overensstemmelse med lov, at indgrebene varetager nærmere opregnede legitime formål og er nødvendige i et demokratisk samfund.

Begrebet “lov” omfatter både skrevne som uskrevne retsregler, men indgrebet må have grundlag i national lov, der skal være tilgængelig og tilstrækkeligt præcist formuleret(lovkvalitet). Lovens kvalitet og retssikkerhed for de af loven omfattede personer og virksomheder skal således være iagttaget, så vilkårlighed og uforudberegnelighed undgås.

At indgreb skal være nødvendigt i et demokratisk samfund indebærer, at indgrebet svarer til “ a pressing social need”. Indgreb skal være tvingende nødvendige. EMD forbeholder sig til ret at efterprøve i detaljer staternes udøvede skøn og begrundelser for de skete indgreb (proportionalitetsprincippet). Statens skønsmargin varierer afhængig af, hvilken rettighed, der er tale om i artikel 8-11, og hvilket formål indgrebene konkret skal varetage.

Hvorfor vil en stat så derogere efter artikel 15, hvis ovennævnte artikler 8-11 også kan bringes i anvendelse under en bestående pandemi? Nogle forfattere har anført, at EMRK-’begrænsninger i artikel 8-11, stk. 2, er tilstrækkeligt fleksible til også at kunne håndtere nedlukning af en stat under en global Covid-19- pandemi. Andre mener derimod, at EMRK artikel 15 skal aktiveres, når det vedrører så vidtrækkende lockdowns, som vi har set over hele verden den sidste måneds tid.

Indgrebene truer retsstaten, og domstolene er/har været lukket ned under de vidtgående hastelove. Disse tvangslukninger er heller ikke ubetinget forenelige med EMRK, artikel 5, om retten til frihed og sikkerhed. Risikoen for, at sådanne vidtgående restriktioner og lockdowns bliver forlænget eller permanente efter Corona- pandemiens effektive bekæmpelse, er ikke helt usandsynlig. Uanset en stats derogation efter artikel 15 forbliver EMD kompetent til at undersøge, om de statslige indgreb var strengt påkrævede i den konkrete pandemikrise.

Artikel 15 er en nødretsklausul, som giver medlemsstaterne adgang til at fravige de fleste rettigheder i EMRK – bortset fra artikel 2 om retten til liv, artikel 3 om forbud mod tortur mm, artikel 4 om, forbud mod slaveri mm samt artikel 7 om forbud mod straf med tilbagevirkende kraft. Se domme her om undtagelsestilstande og derogation.

Artikel 15, stk. 1 anfører, at under krig eller anden offentlig farestistand, der truer nationens eksistens, kan en medlemsstat midlertidigt fravige EMRK med tillægsprotokoller, i det omfang det er strengt påkrævet, og forudsat at sådanne forholdsregler ikke er uforenelige med statens andre forpligtelser efter folkeretten.

Covid-19 pandemien falder klart ind inder udtrykket ” anden offentlig farestilstand, der truer nationens eksistens”.

Se også fx EMD-dom Lawless mod Irland af 1.7.1961 (nr. 3) og EMK i Grækenlandssagen af 5.11.1969, der opregnede følgende karakteristika for ”anden offentlig faretilstand: Actual or imminent, Effects must involve the whole nation, The continuance of the organized life of the community must be threatened, The crisis or danger must be exceptional, in that the normal measures or restrictions, permitted by the Convention for the maintenance of public safety, health and order, are plainly inadequate.

Det må antages, at kravene om nødvendighed og proportionalitet også er opfyldt under pandemien i Danmark.

Artikel 15 kræver, at det mindst indgribende middel anvendes, at derogationen er strengt nødvendig for at sikre de værdier, der er truet samt, at der består proportionalitet mellem det middel, som derogationen udgør, og den trussel, der har motiveret derogationen.

Pr. den 24.4.2020 har følgende medlemslande benyttet sig af derogationsadgangen i artikel 15 og underrettet Europarådet sekretær: Letland, Rumænien, Armenien, Moldavien, Estland, Georgien, Albanien, Nord Makedonien, San Marino, Serbien, Frankrig, Grækenland, Irland, Tyrkiet samt Storbritannien. 4 af disse medlemsstater, Grækenland, Irland, Tyrkiet og Storbritannien, har skullet retfærdiggøre deres derogationsadgang efter artikel 15. 6 af de nævnte stater, Albanien, Estland, Georgien, Letland, Nord Makedonien samt Rumænien, har udtrykkeligt fraveget artikel 8. EMD har endnu ikke haft lejlighed til at tage stilling til lovligheden heraf.

Første gang en medlemsstat benyttede derogationsadgangen var Ukraine i 2015.

Et relevant spørgsmål under den bestående Covid- 19 pandemi er, om en medlemsstat kan fravige privat- og familielivets fred under EMRK artikel 8. Flere EMD-domme har fastslået, at statens vide skønsmargin ikke er et carte blanche for de stater, som vil derogere fra EMRK. Desuden indeholder stk. 2 i artikel 8 mulighed for at fravige beskyttelsen i artikel 8, stk. 1. Spørgsmålet er relevant, fordi flere stater p.t. overvejer at indføre apps, der kan overvåge og spore smittebærere, smittede og deres omgangskreds .

10.

Et Corona-retligt efterspil ved domstolene er ikke utænkeligt

Når det endelige corona-regnskab og lidte økonomiske tab kan opgøres retvisende, er det naturligt, at mange borgere og virksomheder vil overveje deres reelle muligheder for at gøre de danske myndigheder og staten erstatningsansvarlige for fx ikke i tide at have grebet adækvat og effektivt ind og dermed begrænset smittefaren og dødeligheden i Danmark ikke ubetydeligt. Vi vil angiveligt også se mange retssager fra de virksomheder, som ikke fik hjælpepakker og/eller måtte opgive deres ansøgninger, fordi regeringen fx inden påske vedtog, at der bestod krav om overskud for at få kompensation for faste omkostninger i virksomheden. Denne uvarslede ændring skyldtes, at EU stillede krav om værn mod overkompensation.

Jensen Bøfhus kunne heller ikke få lønkompensation for deres hjemsendte ansatte, fordi bøfkæden ligger i konflikt med 3F.

Privathospitalerne fik påbud, men uden lovhjemmel, om at indstille al behandling, der krævede fuld narkose. Disse hospitaler skulle stille alle deres respiratorer, anæstesiapparater og andet udstyr til rådighed. Påbuddet blev trukket tilbage efter påske. Der forhandles p.t. med Sundhedsministeriet om fornøden kompensation.

Tilsvarende vil de mange tvangslukkede brancher givet kunne rejse dokumenterede økonomiske krav mod staten. Både borgere og virksomheder har retshjælpsforsikringer, der – helt eller delvist – kan dække professionel advokatbistand også til retssagerne.

Vi har – trods vedtagelse af økonomiske hjælpepakker – set flere konkurser, fx den 28.4.2020 om den 124 årige landsdækkende boghandlerkæde Arnold Busck, der drev virksomheden under et cvr.nr.

Folketinget vedtog i hast den 29.4.2020 mulighed for straks udbetalinger til de ca. 25.000 virksomheder, der har ansøgt om hjælp til lønninger og tabt omsætning, selvom deres ansøgninger ikke er (færdig)behandlede endnu. Dermed blev tusindvis af virksomheder reddet på målstregen ultimo april. Straksudbetalinger omfatter ikke de faste udgifter, og risikoen for, at nogle virksomheder bliver teknisk insolvente er derfor overhængende. Ved de faste udgifter, fx husleje og leasing af udstyr, har de fleste virksomheder revisionspåtegning på firmaernes årsrapporter.

Det fremgår af aktstykket fra Finansudvalget: ” Den udsatte forudgående afprøvning af ansøgningerne indebærer risiko for, at der sker fejlagtig udbetaling af beløb, der ikke efterfølgende vil kunne efterreguleres og indkræves i forbindelse med efterkontrollen”.

Mange spørger nu ind til, om regeringens tvangslukning af Danmark var rettidig den 11.3. 2020?

Gik regeringen og sundhedsmyndighederne for langt? Udgør hjælpepakkerne rettidig og tilstrækkelig kompensation i forhold til de erstatningsregler, der var gældende før den 11.3.2020 ? Kan Regeringen erstatte epidemilovens erstatningsregler med regler om erstatning ved ekspropriation, som væsentligt indsnævrer lovens tidlige erstatningsregler? Skal der oprettes en særlig forvaltningsdomstol (”Corona- domstol”) til at behandle de fremtidige retssager, der givet vil komme, jf. Grundlovens § 63, stk. 2?

Hvorfor samlede hjælpepakkerne ”støv” i ministeriet pga. længere sagsbehandling af de 25.000 ansøgninger? Hvorfor vedtog man først efter kraftigt pres straks udbetaling den 29.4.?

De fremtidige retssager og gruppesøgsmål vil bl.a. skulle angå virksomheder, som gik konkurs pga. statens lockdown, eller som ikke fik den erstatning eller kompensation, som de mente sig berettiget til, eller som blev ofre for fejl, smøl i sagsbehandling samt lovsjusk, eller i øvrigt oplevede urimeligheder i forbindelse med den gradvise genåbning i april 2020.

SMV Danmark oplyser efter spørgerunde til 10.000 små og mellemstore virksomheder, hvoraf 1.800 har svaret, at 46 % har fået lønkompensation, 16 % kompensation for manglende omsætning og 2 % for faste udgifter. Brian Mikkelsen Dansk Industri har udtalt, at det handler om at få hjulpet de 99 % af virksomhederne, som ikke snyder, men som kæmper for at klare sig gennem corona krisen.

Denne opregning af mulige tvister med staten er og kan i sagens natur ikke være udtømmende.

Det bliver nu mere og mere tydeligt, at verdens ansvarlige sundhedsmyndigheder og regeringer mere eller mindre “blev taget på sengen”. De indså og handlede for sent på det faktum, at Covid -19 ikke alene var et kinesisk anliggende. De overså også, at den nye epidemi ikke var en “normal” influenza som SARS, svineinfluenza eller MERS, der i 2012 spredte sig fra Saudi-Arabien og i 2015 og 2018 ramte Sydkorea hårdt.

Pandemier skal nu i bakspejlets klare lys vurderes på samme trusselsniveau som krig og terror. Covid -19 er ifølge ledende epidemiforskere den sværeste at forebygge, kontrollere og bekæmpe. Politikere i flere lande inkl. Danmark taler derfor allerede om at få nedsat en kommission. Den skal undersøge og vurdere, hvad der gik galt med den stærkt forsinkede etablering af et nødretsberedskab og årsagerne til. Hvorfor fik SARS CoV-2 -pandemien så lang snor trods mange sagkyndiges og WHO’ s advarsler allerede ultimo 2019 om pandemiens reelle udbredelse på hele kloden. Smittekilden Kinas ansvar, rolle og officielle politiske udmeldinger om eksakt tidspunkt for virussens opståen og udbrud i Wuhan er også kommet i søgelyset og under stærk kritik. Det samme gælder WHO’ ansvar og rolle.

Der har nylig (april 2020) været forslag fremme om at oprette en særlig forvaltningsdomstol, jf. Grundlovens § 63,stk 2, for det fremtidige retlige efterspil om corona-relaterede tab, så man angiveligt kan undgå opslidende, langvarige samt kostbare retssager ad modem de mange sager, som vi så i den finansielle sektor efter finanskrisen i 2008/2009. Et ikke ubetydeligt problem herved er bl.a. at de tvistende parter ikke skal kunne bistås af professionelle advokater, fordi dommeren i en forvaltningsdomstol får et større ansvar for at oplyse sagerne – ligesom ved råd og nævn.

Personligt er jeg ikke tilhænger heraf, allerede fordi vi har et domstolssystem, hvor den enkelte domstol tilmed kan tiltrædes af sagkyndige dommere – om påkrævet. Domstolene har uden større problemer håndteret mange omfattende og komplekse erstatningssager mod pengeinstitutters direktører, bestyrelser samt revisorer i kølvandet på Finanskrisen i 2008/2009. Hvorfor skulle det eksisterende system og med tilførsel af de tilstrækkelige økonomiske ressourcer ikke være klædt fagligt på til at håndtere de corona-relaterede retssager, som vil opstå i fremtiden?

Dommerforeningen er da heller ikke begejstrerede for en evt. fremtidig separat corona-domstol, som næppe kan yde de samme retssikkerhedsgarantier som vores nuværende domstolssystem.

De endelige juridiske og økonomiske virkninger – globalt, regionalt og i Danmark -af Covid-19 -pandemien kan antagelig først opgøres og detailanalyseres om 5-6 år, når de enkelte samfund efter fuld genåbning fungerer – så vidt muligt – normalt igen, “ The New Normal”.

I fremtidige (gruppe)søgsmål mod staten bliver det – når pandemien er effektivt bekæmpet – navnlig relevant at få afdækket, hvornår Statens Seruminstitut har vidst hvad, hvad nævnte institut har rådgivet Sundhedsstyrelsen om, samt hvad regeringen reelt har vidst forud for sin beslutning om nedlukning af Danmark den 11.3.2020.

WHO advarede ifølge flere ledende epidemiforskere langt tidligere end marts 2020 om risici for Covid-19 pandemien, men var det rettidigt? WHO er derfor også kommet under beskydning fra fx USA og Japan for ikke at have været objektive og udvist rettidig omhu. Imens stiger antal smittede og døde world wide.

De amerikanske efterladte til dødsofre for Covid-19-epidemien har anlagt 3 gruppesøgsmål mod Kina. Søgsmålet dokumenterer, at Kina allerede i november 2019 kendte til corona-udbruddet i Wuhan, men først meldte det til WHO den 31.12.2019. Først den 20.1.2020 erkendte Kina smitterisikoen og satte 3 dage senere millionbyen Wuhan i karantæne. På det tidspunkt havde 5.000.000 mennesker forladt Wuhan. Smitten var ude i et samfund med 1/5 af klodens befolkning. Og en befolkning der om året foretager 150.000.000 udenlandske rejser og 6.000.000.000 indenlandske rejser. Udbrud i Italien og Storbritannien ultimo januar 2020 skyldtes i alt 4 kinesiske turister.

Ved en Covid-19 -pandemi kan staten således gribe føleligt og intensivt ind i borgernes og virksomhedernes frihed.

Men er indgreb konkret begrundet og forsvarlige? Kan man spærre folk inde sammen med syge mennesker ud fra en mistanke om, at de er syge? Kan man afspærre en hel by og dermed dømme alle derinde, der endnu ikke er smittet, til sikker død? Kan myndighederne ransage borgeres og virksomheders hjem og fx tvangsvaccinere alle, vel at mærke, hvis en effektiv vaccine er fundet, hvilket måske først sker engang i 2021? Skal de små børn og skoleelever gå forrest i front ved gradvis genåbning af de enkelte offentlige institutioner?

Hvor store er sundhedsrisici for nye og endnu større pandemier ved for tidlige genåbninger? Får vi en ny bølge af coronavirus efter de nylige udbrud og dødsfald i Kina? Hvor pålidelig og troværdig er det offentliges information om smittefaren og dødsfald i Danmark? Hvor pålidelig og troværdig er andre landes informationer om smittefare og dødsfald? Samarbejder sundhedsmyndigheder og politikere optimalt og effektivt? Kan Staten ved derogation efter EMRK artikel 15 omgå beskyttelsen i artikel 8 og GDPR lovgivningen? Er der risiko for diskrimination i handlingen af Covid-19 smittebærere, indlagte patienter, yngre og ældre og børn? Kan lockdown og forsinkelse af uddannelse udløse erstatning.

Vi befinder os i et minefelt og i et krydsfelt mellem jura, folkesundhed, politik og i en alvorlig nødretssituation, hvor staten som udgangspunkt må indrømmes vide rammer til at gribe ind – men dog kun indtil en vis grænse og inden for en vis begrænset tidsperiode.

Denne artikel har bl.a. vist, at navnlig i en undtagelsestilstand som den bestående Covid-19 pandemi er det vigtigt at holde hovedet koldt og tillige inddrage EMRK med tillægsprotokoller og dynamisk konventionspraksis. Hvorfor? Fordi corona- kriselovgivningen giver den udøvende magt vidtgående beføjelser, som kan risikere at have langvarige og uproportionale virkninger på alles arbejds- og erhvervsliv, frihedsrettigheder og verdenssamfundet som helhed – The new Normal.

Kontakt derfor advokat Steen Petersen, Ret&Råd Glostrup Ballerup Greve på tlf.: +45 21 72 17 82 og mail stp@ret-raad.dk, når du vil vide mere om din konkrete retsstilling i forhold til staten og dens myndigheder og om dine kompensationsmuligheder.

Dom fra Østre Landsret 2. november 2020: Svig med lønkompensation i forbindelse med covid-19

Perspektiverende artikler:

Se artiklen om at 82 danskere med i gruppesøgsmål mod Østrig og lokalt skisportssted.

Læs også mere her: https://www.berlingske.dk/politik/regeringen-tager-historisk-skridt-danmark-lukker-ned

Bliv opdateret her i artiklen fra Folketingets hjemmeside 23.06.2020: Uvildig ekspertgruppe skal granske nedlukning

Her en artikel fra Justitia om retsstaten og COVID-19

En artikel fra dagbladet Information om, hvorvidt nedlukningen af domstolene var i overensstemmelse med Grundloven

http://topclassactions.com/lawsuit-settlements/coronavirus/a-complete-guide-to-the-coronavirus-outbreak-legal-issues/

Læs mere om Minkkommissionens beretning (9 bind) af 30.6.2022