Må man opsige en medarbejder inden tiltrædelse?

Må man opsige en medarbejder inden tiltrædelse?

Nogle gange ændrer en virksomheds virkelighed sig, fra man skriver under på ansættelseskontrakten og til den nye kollega skulle have startet. Men kan man opsige en ny medarbejder allerede, inden vedkommende skal starte? Og hvad koster det?

Skrevet af advokat Nicholas Ørum Keller, Ret&Råd Glostrup

Virkeligheden ændrer sig hurtigt i erhvervslivet, derfor bliver man nogle gange nødt til at ændre sin beslutning om at ansætte en ny medarbejder. De typiske eksempler er, at virksomheden enten mister en stor kunde, eller at man som en del af en større koncern pludseligt får en ordre fra moderselskabet om, at der skal spares, og man derfor må indføre et ansættelsesstop.

Må man opsige en medarbejder inden tiltrædelse?

Det korte svar er: ja, det må man godt. Men man skal overholde samme regler som normalt ved opsigelse af en medarbejder.

Opsigelsesvarsel

Det betyder bl.a., at medarbejderen har krav på det opsigelsesvarsel, der ville gælde hvis medarbejderen rent faktisk var tiltrådt.

For funktionærer er der som udgangspunkt 1 måneds opsigelse, med mindre arbejdsgiveren kan dokumentere, at der er aftalt prøvetid, hvor medarbejderen kan opsiges med kun 14 dages varsel.

Opsigelsesvarslet løber først fra den dato medarbejderen skulle have startet i sin nye stilling hos virksomheden. Hvis medarbejderen har 1 måneds varsel, og skulle have startet 1. januar, så udløber varslet først 31. januar. Det er underordnet hvor lang tid før starttidspunktet, at virksomheden har opsagt medarbejderen.

Selvom det er tilladt at opsige en medarbejder inden tiltrædelse hos den nye arbejdsgiver, skal man tænke sig om og have argumentationen og dokumentationen i orden, inden man bare opsiger.

Løn i opsigelsesperioden

I eksemplet har medarbejderen altså ret til fuld løn i hele januar måned. Hvis der var aftalt prøvetid på 14 dage, kan arbejdsgiveren nøjes med at betale 14 dages løn.

Der kan være andre regler og varsler, hvis ansættelsesforholdet er dækket af overenskomst.

Ligesom ved enhver anden medarbejder skal der beregnes feriegodtgørelse af lønnen, og denne skal sættes ind på FerieKonto som sædvanligt.

Hvis jeres virksomhed har en bonusordning, kan medarbejderen også have ret til en forholdsmæssig del af den. En virksomheds bonusordning kan være lavet på mange måder, men typisk vil en del af den blive baseret på, hvordan virksomheden resultater har været igennem regnskabsåret.

Hvis en medarbejder har ret til løn i hele januar måned, vil udgangspunktet være, at medarbejderen også har ret til 1/12 af den bonus, vedkommende ville have fået, hvis medarbejderen havde arbejdet der hele året. Det er der mange, der ikke er opmærksomme på. Medarbejderen må dog pænt vente med at få sin bonus udbetalt indtil det tidspunkt, hvor alle andre i virksomheden modtager deres bonus.

Skal medarbejderen arbejde i opsigelsesperioden?

Uanset om det er virksomheden eller medarbejderen, der har opsagt ansættelseskontrakten inden tiltrædelse, gælder det, at medarbejderen har både ret og pligt til at møde på arbejde i opsigelsesperioden, hvis I ikke aftaler andet.

I den virkelige verden vil det sædvanlige være, at arbejdsgiveren fritstiller medarbejderen, så medarbejderen ikke skal møde på arbejde. Det giver hurtigt en dårlig stemning, hvis en nyansat under opsigelse kun skal være på en ny arbejdsplads i en måned. Men virksomheden kan godt kræve, at medarbejderen møder op. Ellers vil det være ulovlig udeblivelse, der kan sanktioneres med en direkte bortvisning.

På samme måde kan den ansatte kræve at måtte møde op på arbejde, hvis virksomheden ikke har husket at fritstille vedkommende. Hvis arbejdsgiveren nægter at modtage medarbejderen, kan medarbejderen ophæve ansættelseskontrakten og kræve erstatning for løn i opsigelsesperioden.

Kan man være ansat selvom begge parter ikke har underskrevet en kontrakt endnu? Ja, det kan man godt. Faktisk har arbejdsgiveren først pligt til at udlevere en ansættelseskontrakt, inden for en måned efter tiltrædelsen.

Praktisk problem – er medarbejderen overhovedet blevet ansat endnu?

Når en virksomhed beslutter, at den kommende medarbejder ikke skal starte alligevel, sker det i praksis nogle gange på et tidspunkt, hvor der endnu ikke er underskrevet nogen formel ansættelseskontrakt. Hvad gælder der så? Virksomheden vil argumentere for, at personen slet ikke er ansat endnu, og derfor skal virksomheden heller ikke betale løn i en opsigelsesperiode. Modsat vil den kommende medarbejder have en interesse I at betragte sig selv som ansat.

Men hvornår er man så ansat? Kan man være ansat selvom begge parter ikke har underskrevet en kontrakt endnu? Ja, det kan man godt. Faktisk har arbejdsgiveren først pligt til at udlevere en ansættelseskontrakt, inden for en måned efter tiltrædelsen.

Det man skal vurdere i det tilfælde, er det forløb, der har ført op til ”opsigelsen”. Hvis parterne har skrevet frem og tilbage og er blevet enige om de væsentligste vilkår for ansættelsen; arbejdssted, arbejdstid, løn, tidspunkt for tiltrædelse etc., så vil man typisk sige, at parterne har indgået en aftale om ansættelse – selvom den ikke er kommet på skrift i endelig form endnu.

Det er klart, at indledende forhandlinger, hvor man endnu ikke er kommet til enighed om f.eks. løn og starttidspunkt, ikke vil være nok til, at ”medarbejderen” kan betragte sig selv som ansat endnu. Dermed er der heller ikke krav om opsigelse og løn i opsigelsesperioden.

Men I en situation, hvor parterne er enige om de vigtigste vilkår for ansættelsen, og hvor man bare venter på, at ”HR får lavet selve kontrakten”, eller venter på at ”chefen får skrevet den under”, så fanger bordet hurtigere, og medarbejderen skal have løn i opsigelsesperioden.

Behøver man have en god grund for at opsige en nyansat inden tiltrædelse?

I funktionærloven og I de fleste overenskomster er det et krav, at en opsigelse skal være ”rimeligt begrundet i medarbejderens eller virksomhedens forhold” – den skal med andre ord være fair. Men dette krav, om at en opsigelse skal være fair, træder først i kraft, når medarbejderen har været ansat i en vis periode – for funktionærloven er det først efter 1 år. Derfor risikerer en virksomhed, der opsiger en medarbejder inden første arbejdsdag, ikke at skulle betale godtgørelse for unfair/usaglig afskedigelse.

Men, hvad de færreste virksomheder er opmærksomme på, er at forskelsbehandlingsloven og ligebehandlingsloven også gælder ved afskedigelse af en medarbejder inden tiltrædelse. Forskelsbehandlingsloven og ligebehandlingsloven handler om, at man ikke må opsige nogen på baggrund af bl.a. graviditet, religiøs overbevisning eller handicap.

Vi ser derfor, at en virksomhed nogle gange bliver mødt med et krav om betaling af 6, 9 eller 12 mdrs. løn, fordi medarbejderen (eller medarbejderens fagforening) mener, at opsigelsen ikke er sket pga. ordrenedgang eller ansættelsesstop, men i stedet er sket fordi medarbejderen var gravid, praktiserede en særlig religion, eller havde en skjult kronisk sygdom, som arbejdsgiveren nu var blevet opmærksom på.

Udfordringen med forskels- og ligebehandlingsloven er, at bevisbyrden meget hurtigt kommer i medarbejderens favør. Hvis medarbejderen kan vise, at virksomheden opsagde hende, efter hun oplyste at hun var gravid, så skifter bevisbyrden fuldstændigt. Det er derefter op til arbejdsgiveren at bevise sin uskyld – altså at bevise at opsigelsen havde en anden grund – f.eks. ordrenedgang efter tab af en stor kunde eller lignende.

På overfladen kan det altså virke som en begrænset skade, der kan ske ved at opsige en medarbejder, der ikke er tiltrådt endnu (typisk koster det kun en månedsløn). Men i virkeligheden skal virksomheden vurdere risikoen for at blive mødt med et krav på yderligere 6, 9 eller 12 måneders løn for ulovlig forskelsbehandling.

Derfor er det vigtigt, at den begrundelse man giver for opsigelsen af den kommende medarbejder også holder vand rent faktuelt.

Anden erstatning?

Til sidst skal man være opmærksom på, at den nye medarbejder typisk har opsagt sin stilling hos sin nuværende arbejdsgiver for at kunne starte på det nye arbejde. Når den nye virksomhed så ombestemmer sig, står medarbejderen i en rigtigt dårlig situation uden et arbejde. Hvis det ikke havde været for den nye virksomhed, havde medarbejderen aldrig opsagt sin ansættelseskontrakt med den tidligere arbejdsgiver.

Medarbejderen lider på den måde et tab, hvis han/hun pludselig står helt uden arbejde. Det tab ser vi i nogle tilfælde blive rettet mod den nye arbejdsgiver. Det vil typisk være et krav om betaling af løn for alle de måneder, hvor medarbejderen går uden job pga. den nye virksomheds uventede opsigelse.

Det er altid en konkret vurdering af sagen, der skal til før man kan afgøre, om der ligger et berettiget erstatningskrav mod virksomheden, udover hvad de i forvejen skal betale i løn i opsigelsesperioden (typisk 1 måned) og godtgørelse for ulovlig forskelsbehandling (typisk 6 mdr.)

Så selvom det er tilladt at opsige en medarbejder inden tiltrædelse hos den nye arbejdsgiver, skal man tænke sig om og have argumentationen og dokumentationen i orden, inden man bare opsiger.

Hvis du som virksomhed har spørgsmål til ansættelsesret og arbejdsret, så kontakt advokat Nicholas Ørum KellerRet&Råd Glostrup på tlf. +45 46 30 46 82 eller
nik@ret-raad.dk eller find din nærmeste Ret&Råd-advokat.

Læs også vores artikel om den nye ferielov.

}