Må man opsige far, inden han går på barsel?

Må du opsige far, inden han går på barsel?

Som arbejdsgivere ved I godt, at kvinder er særligt beskyttede, når de er gravide. I kender måske ikke reglerne fuldstændigt, men vi oplever helt klart, at I - vores faste erhvervskunder - er opmærksomme på, at der kan være et problem med ligebehandlingsloven, hvis I opsiger en gravid kvinde, og at I skal tale med os først. Men hvad med faren til barnet? (Eller medmoderen som det hedder, hvis man er to kvinder, der skal have et barn sammen – her i artiklen bruger vi blot udtrykket ”faren”).

Skrevet af Nicholas Ørum Keller, Ret&Råd Glostrup

Er faren overhovedet beskyttet mod opsigelse pga. morens graviditet? Og hvad betyder det for dig som arbejdsgiver? Hvor længe er faren beskyttet af ligebehandlingsloven og barselsloven?

Klassisk set har det ikke været den store udfordring, fordi mange fædre kun har taget de 14 dages fædreorlov lige efter fødslen. Men tiderne er ved at skifte, ikke mindst på grund af den omfattende mediebevågenhed der har været de seneste par år om mere barsel til fædre.

Klassisk set har det ikke været den store udfordring, fordi mange fædre kun har taget de 14 dages fædreorlov lige efter fødslen. Men tiderne er ved at skifte, ikke mindst på grund af den omfattende mediebevågenhed der har været de seneste par år om mere barsel til fædre.

Det, vi ser allerede nu, er, at du som virksomhedsejer eller HR chef vil opleve et stigende antal fædre, der ønsker at tage forældreorlov. Da forældreorloven kan udskydes i op til 9 år, vil virksomheden en gang imellem stå i en situation, hvor de ønsker at opsige en medarbejder af gode grunde, selvom faren er på orlov, eller har varslet at han skal på orlov ”om et år”. Hvad kan du så gøre som arbejdsgiver? Hvad er risikoen ved at opsige?

Lad os opdele i de forskellige situationer som I kan stå i:

Fase 1: Parret forsøger at blive gravide, men er det ikke endnu.

Fase 2: Moren er gravid, men der er endnu lang tid til fødslen

Fase 3: De kommende forældre offentliggør den glade nyhed

Fase 4: Barnet bliver født, og far er på barsel i 2 uger (fædreorlov)

Fase 5: Faren er retur efter de første to uger, og taler om måske at tage noget mere forældreorlov i fremtiden

Fase 6: Faren er på vej retur efter forældreorlov


Inden vi giver dig svarene på, hvad der gælder i de enkelte faser, er det vigtigt først at forstå to ting: 

  • 1) hvordan er bevisbyrden i ligebehandlingsloven? 
  • 2) hvor høje er godtgørelsesniveauerne egentlig?

1. Bevisbyrden i ligebehandlingssager

I en helt almindelig retssag, gælder der det, man kalder ”ligefrem bevisbyrde”. Det betyder egentlig bare, at hvis jeg mener, at du skylder mig 100.000 kr., så er det mig, der skal bevise det. Det giver god mening, at det er sådan fremfor, at det var dig, der skulle bevise din uskyld – altså bevise at du ikke skylder de 100.000kr.

I sager omkring ligebehandling gælder der en anden regel omkring bevisbyrde. I stedet for ”ligefrem bevisbyrde”, gælder der enten det der hedder ”omvendt bevisbyrde” eller ”delt bevisbyrde”.

Den korte forklaring på delt/omvendt bevisbyrde er, at det nu er dig som arbejdsgiver, der kommer til at skulle bevise din uskyld, når du opsiger enten en gravid medarbejder, eller en far, der har bedt om forældreorlov.

De særlige bevisbyrderegler i ligebehandlingssager gør, at det hurtigt bliver dig som arbejdsgiver, der får en dårlig sag og kommer til at betale en høj godtgørelse til den fratrådte medarbejder.

2. Godtgørelsesniveauerne

Hvor stor er den godtgørelse, der skal betales efter ligebehandlingsloven?

Ved domstolene lander den typisk på enten 6, 9, eller 12 måneders løn, alt efter hvor længe medarbejderen var ansat (anciennitet) og alt afhængig af grovheden fra virksomhedens side.

Hvis medarbejderen er helt nyansat kan godtgørelsesniveauet dog komme helt ned på 4 mdrs. løn.

Faserne

Så nu ved vi, at bevisbyrdereglerne gør, at det meget hurtigt bliver dig som arbejdsgiver, der skal bevise og dokumentere, at faren ikke blev opsagt, fordi hans kæreste var gravid.

Ligesom vi ved, at godtgørelsesniveauerne for overtrædelser er tårnhøje – typisk 9 mdrs. løn.

Med det in mente kan vi nu kigge på de enkelte faser af en graviditet, og vurdere hvornår du skal være særligt opmærksom på en opsigelse af faren

Fase 1: Parret forsøger at blive gravide, men er det ikke endnu.

Hvis det er på den gode gammeldags måde, hvor parret prøver at blive gravide ad naturens vej, er man ikke beskyttet efter ligebehandlingsloven. Det giver god mening. Hele konceptet er, at beskyttelsen først starter, når man er blevet gravid, og arbejdsgiveren har fået viden om det.

En enkelt undtagelse til at man normalt skal være blevet gravid først, er hvis kvinden går i fertilitetsbehandling. Fertilitetsbehandling er beskyttet. Dog gælder beskyttelsen først fra det tidspunkt, hvor der er indledt en egentlig behandling, der gør det muligt at kvinden kan blive gravid.

Men hvad så med den vordende far? Er han beskyttet efter ligebehandlingslovens § 9 når moren har startet fertilitetsbehandling? Det er nok en af de mere usikre punkter, da det ikke fremgår af lovgivningen. Men der har efterhånden udviklet sig en praksis, der peger på, at faren også er beskyttet, så snart moren er i fertilitetsbehandling. Men igen, beskyttelsen starter først, når du som arbejdsgiver har fået besked om det.

Fase 2: Moren er gravid, men der er endnu lang tid til fødslen

Moren og faren venter til at første trimester er overstået, inden de fortæller nogen om deres graviditet.

Beskeden om graviditeten skal være nået frem til dig som arbejdsgiver, før faren kan opnå nogen form for beskyttelse. Med andre ord behøver du ikke frygte, at du fyrer en ”kommende far”, når du opsiger folk af andre årssager. De vil ikke være beskyttet af ligebehandlingsreglerne på dette tidspunkt.

Fase 3: De kommende forældre offentliggør den glade nyhed

Efter første trimester er overstået føler de fleste kommende forældrepar lidt større ro omkring projektet og ønsker at dele den glade nyhed med venner, familie og kolleger.

Kvinden bliver automatisk beskyttet, da hun nu er gravid, og da hendes arbejdsgiver har fået besked om det.

Men faren er i sagens natur ikke gravid, og er derfor ikke beskyttet på den baggrund. Han har måske nævnt terminsdatoen for sin arbejdsgiver, men har ikke ”officielt” givet besked om, at han ønsker at udnytte sin ret efter barselsloven til at holde mindst 14 dage fri lige efter fødslen.

Normalt er faren beskyttet, hvis han har givet besked om, at han ønsker at holde fædreorlov eller forældreorlov, inden han bliver opsagt. Men det har han ikke i dette tilfælde, hvor han blot har orienteret arbejdsgiver om, at kæresten er gravid.

Vi havde en konkret sag, hvor en arbejdsgiver i denne situation netop argumenterede for, at når faren ikke eksplicit havde bedt om orlov endnu, så var han ikke beskyttet. Selvom den konkrete situation sjældent opstår, og domstolene ikke har haft lejlighed til at behandle emnet særligt tit, så er det vores vurdering, at faren som udgangspunkt vil være beskyttet imod opsigelse pga. parrets graviditet også på dette tidspunkt.

Hvis du som arbejdsgiver har truffet beslutningen om at opsige faren, allerede inden du får besked om, at han senere skal på orlov, så risikerer du ikke at handle i strid med ligebehandlingsloven. Men du skal selvfølgelig kunne dokumentere, at beslutningen om opsigelse var truffet inden.

Fra sager ved domstolene har der været eksempler på, at en bestyrelse lang tid før en massefyring har haft færdige lister med navne på folk, der skulle opsiges, baseret på klare kriterier. I tiden mellem listerne blev lavet og selve opsigelserne skulle ske, blev en af medarbejderne beskyttet af ligebehandlingsloven pga. graviditet. En sådan arbejdsgiver vil have løftet bevisbyrden for, at opsigelsen ikke skete i strid med ligebehandlingsloven, fordi beslutningen allerede var truffet forinden.

Fase 4: Barnet bliver født, og far er på barsel i 2 uger (fædreorlov)

I denne fase er der ikke meget at rafle om for en arbejdsgiver. Faren vil være beskyttet efter ligebehandlingsloven, og det er kun i tilfælde af meget klare driftsmæssige begrundelser fra arbejdsgivers side, at en opsigelse af faren her kan være saglig. Det kan f.eks. være nedlæggelse af en hel afdeling af virksomheden, hvor der ikke er mulighed for at give faren en tilsvarende stilling i en anden afdeling.

Fase 5: Faren er retur efter de første to uger, og taler om måske at tage noget mere forældreorlov i fremtiden.

Selvom planerne ikke er konkrete endnu, risikerer du som arbejdsgiver, at han bliver ved med at være beskyttet efter ligebehandlingsloven i lang tid.

Beskyttelsen er dog stærkest lige efter, han er retur fra fædreorlov og igen kort tid før, han ønsker at gå fra på forældreorlov igen.

Der er eksempler fra domstolspraksis hvor en beskyttet person blev opsagt 3½ måned efter forældreorloven var slut. Her var det ok for arbejdsgiveren at opsige, ud fra en konkret vurdering.

Fase 6: Faren er på vej retur efter forældreorlov

Barnet er nu 1½ år gammelt, og faren vender tilbage til din virksomhed efter en skøn lang forældreorlov, som han delte med moren.

Inden han kommer tilbage, sender han en mail om, at han gerne vil have lidt mildere og mere fleksible arbejdstider, så han kan nå at hente barnet fra vuggestuen.

Som arbejdsgiver kan det være svært at modtage sådan en besked, da man jo netop har lidt et økonomisk tab ved at mangle medarbejderen igennem en hel orlovsperiode, og ikke er indstillet på at skulle være yderligere fleksibel.

Men her skal man besinde sig lidt, for faren har faktisk ret til at bede om ændrede arbejdstider og arbejdsmønstre. Men som arbejdsgiver har du ikke pligt til at imødekomme disse ønsker. Du har blot pligt til at gennemgå ønskerne og foretage en reel vurdering af, hvad der kan lade sig gøre, samt svare skriftligt indenfor 14 dage. Der er ikke nogen konsekvenser ved ikke at efterkomme ønskerne, det er bare vigtigt ikke at begynde at opsige faren pga., at han har sendt dig disse ønsker.

Inden han gik på barsel, var faren f.eks ansat som salgschef. I mellemtiden har du fordelt hans faste kunder til en anden sælger, der i øvrigt midlertidigt har overtaget stillingen som salgschef, og gør det rigtigt godt. Vær her opmærksom på, at faren har ret til at vende tilbage til det samme eller et tilsvarende arbejde med arbejdsvilkår, som ikke er dårligere for ham.

Så man kan altså ikke benytte lejligheden til at sætte faren ned i løn eller flytte ham til en dårligere stilling. Faktisk er det sådan, at hvis der i mellemtiden, mens han er på orlov, er sket en generel forbedring af arbejdsvilkårene på arbejdspladsen, så har han ret til at få del i dem. Det kunne være en generel lønstigning, et avisabonnement til alle medarbejdere eller lignende.

Kan man så slet ikke opsige faren, når han er beskyttet efter ligebehandlingsloven?

Jo, det kan du godt. Du må bare ikke opsige faren, fordi at hans kæreste er gravid, eller fordi faren gerne vil holde orlov.

Hvis du har en god grund til at opsige ham, eller til at ændre hans stillingsindhold, er det ikke i strid med ligebehandlingsloven. Det kunne f.eks. være, at faren performer virkeligt dårligt ift. hans kolleger. Her kan man give en advarsel og derefter vurdere om en opsigelse vil være saglig.

Eksemplet fra tidligere hvor en hel afdeling skal nedlægges, kan også være en gyldig og saglig grund til at opsige faren, også selvom han er beskyttet af ligebehandlingsloven.

Der gælder altså ikke noget forbud imod at opsige folk – hverken mænd eller kvinder – under graviditet og barsel. Du må bare ikke opsige dem pga. graviditet og barsel.

På grund af bevisbyrdereglerne, skal du som arbejdsgiver forvente, at det er dig der skal bevise, at opsigelsen ikke skyldtes graviditet eller barsel. Det kræver forberedelse og gode procedurer.

Selvom vi har forsøgt at blive så konkrete som muligt i artiklen her, vil der altid være undtagelser til hovedreglerne, ligesom der er nuancer til hvilke situationer man er beskyttet i eller ej. En artikel kan ikke erstatte juridisk rådgivning, da det altid er en konkret vurdering.

Er du som arbejdsgiver i tvivl om hvordan du skal håndtere en mandlig medarbejder, hvis partner er gravid, så kontakt os og undgå at lave en dyr fodfejl.

Kontakt advokat ved Ret&Råd Glostrup Nicholas Ørum Keller, E-mail: nik@ret-raad.dk, Telefon: +45 46 30 46 82.


}