Salg af finansielle instrumenter til forbrugere i Norge.

Den norske Højesteret har i Rt.2012.355 fundet en sådan salgsaftale gyldig, uanset der kunne rejses tvivl om uvildigheden og boniteten af en banks investeringsrådgivning. Flertallet på 4 af 5 dommere inddrog ikke øvrige ugyldighedsregler, værdipapirhandelsrettens krav om god forretningsskik og direktivet om om urimelige vilkår i forbrugeraftaler. Man anvendte alene aftalelovens paragraf  36 på 2 aftaler om lånefinansierede investeringer i indeksobligationer.

Dommen er afsagt med stemmerne 4-1.

Investorbeskyttelse er et centralt formål i lov om værdipapirhandel.

Der stilles strenge krav til sælgers/rådgivers optræden ved kundemøder, herunder ved krav om oplysning og varetagelse af kundens interesser.

I Norge findes ingen lovgivning om salg af finansielle instrumenter.

Halvor og Harald Lognvik investerede i 2006 i et produkt sammensat af en obligationsdel og en derivatdel, kaldet" Indeksallokering II", efter produktet var blevet præsenteret på møder af autoriserede finansielle rådgivere hos Storebrand Bank ASA.

Investeringerne blev lånefinansieret sammesteds.

Tvist opstod, da Lognviks standsede rentebetalingerne i 2008 på lånene og krævede allerede betalte renter tilbage under anbringende af, at aftalerne var ugyldige pga tilblivelsesmangler.

De henviste til, at aftalerne ikke opfyldte kravene til god forretningsskik, således som denne standard kom til udtryk i værdipapirhandelsloven 1997 ved Bankens tilbud om lånefinansierede køb af " Indeksobligation Allokering II 2006-2010."

Bankens pligt til at påse investors interesser forud for Bankens egne interesser kunne dermed drages i tvivl.

Højesterets flertal fandt det ikke nødvendigt at vurdere, om  investeringerne var " ufornuftige".

Her kan man spørge:

Hvis investeringer var "ufornuftige", hvordan kan Banken så professionelt stå inde for sin rådgivning om at købe og lånefinansiere produktet ?

Og hvilken betydning skal det i så fald have i forhold til generalklausulen i aftalelovens paragraf 36?

Højesteret erkendte, at tager man hensyn til  merudgifterne som følge af lånefinansiering og anlægger et samlet syn på omkostningerne forbundet med investeringen, var det nærliggende at sige, at der var betalt en urimelig høj pris for afkastmulighederne.

Men da lånefinansierede investeringer hos andre end Storebrand ville have den samme økonomiske realitet for investor, fandt Højesteret ikke, at man kunne tillægge denne merudgift, som lånefinansieringen indebar, betydning.

Højesteret ses ikke at vurdere den oplagte interessekonflikt, som Storebrand Bank befandt sig i ved Bankens rådgivning om at købe de i samme Bank lånefinansierede finansielle, komplekse, instrumenter.

Banken havde således ikke investors optimale interessevaretagelse for øje - og derfor kunne man sige, at der forelå brud på det værdipapirhandelsretlige krav til god forretningsskik.

Investorerne, Lognviks, påberåbte sig især mangelfulde oplysninger fra Banken ved deres råd om at investere.

Højesteret udtalte, at investor bærer risikoen for sin egen investeringsbeslutning.

Medmindre der forelå kvalificerede mangler ved den information, som udbyder har givet investor, og som investor har baseret sin investeringsbeslutning på.

Dette udsagn står i kontrast til, hvad der ellers gælder om oplysningssvigt i aftale- og kontraktsretten.

Særlig når vi taler om professionelles rådgivning om køb og salg af finansielle - og komplekse- instrumenter til forbrugere, bør vildledende eller utilstrækkelige oplysninger få en fremtrædende plads i en  tvist om ugyldige aftaler.

"Forbruger" defineres i art. 2 b) i direktiv 93/13 EU 5.4.1993 (om unfair terms in consumer contracts) som

" any natural person who ....is alting for purposes which are outside his trade, business or profession."

Direktivet om urimelige kontraktsvilkår fremhæver i art. 5, at aftaler med forbrugere skal ske i " plain, intelligble language".

I fortalen til samme direktiv fremgår desuden, at direktivet

"....prohibits traders from creating a false impression of the nature of  products. This is particulary important for complex products with high levels of risks to consumers, such as financial services products."

I den norske sag fulgte det af værdipapirhandelsloven 1997, at Banken på " egnet måde" skulle give " nødvendige oplysninger" i forbindelse med rådgivning om køb/salg.

Højesteret fandt, at der var givet korrekte oplysninger om tabsmulighederne, som var lette at beregne og korrekt oplyst.

Højesteret så åbenbart ikke på, at investor altid vil indkalkulere både tabsrisici og gevinstmuligheder ved sin investeringsbeslutning.

Det totale tabspotentiale udgør jo blot en af flere variabler, der skal kendes for at kunne vurdere, om en tilrådet investering fra professionelle rådgivere er velbegrundede at foretage.

For "Allokering II" var det kun derivatelementet, som i det hele taget var egnet til at give afkast.

Obligationsdelen, som udgjorde den største del af investeringen, havde et forventet negativt afkast, fordi det var lånefinansieret af Banken, der også stod som rådgiver.

For investors beslutning var oplysningerne om derivatelementet derfor så meget desto mere væsentlige og relevante at kende til.

Denne del var sammensat af aktivklasser såsom råvarer, ejendom, valuta, obligationer og aktier.

På hvilken måde og med hvilke instrumenter der skulle investeres i disse aktivklasser, oplyste Banken mig bekendt ikke.

De dagældende regler i værdipapirhandelsloven 1997 og forskrift 1.7.2005 om udarbejdelse og formidling af investeringsanbefalinger mv, stillede særlige krav til anbefalinger, som var møntet på distributionskanaler eller almenheden.

Disse regler angav krav til såvel grundlaget for investeringsanbefalinger som til oplysninger om fx metoder og de forudsætninger, som lå til grund for værdifastsættelse, kursmål, oplysninger om interessekonflikter mv.

Uagtet Storebrand præsenterede en " forventet afkastningsgrad på 7 eller 10 % " gjorde Banken i Højesteret gældende - og med succes- at det ikke var prognoser - blot tilfældige regneksempler!

Mindretallet i Højesteret havde henvist til, at " Storebrands 8 første aktieindeksobligationer, som var de lån, som var indløst, da " Allokering II 2006-2010" blev tegnet, ikke opnåede noget afkast for investorerne overhovedet".

Med andre ord var prognoserne om forventet afkast ikke underbygget af tidligere erfaring med lignende produkter!

Alligevel udbød Banken "Allokering II 2006-2010" til Lognvik.

God forretningsskik må indebære i disse sager, at et konkret råd om investering i et bestemt finansielt instrument må bygge på en fuldt forsvarlig vurdering af produktets muligheder for at give et adækvat afkast.

I denne sammenhæng kan nævnes, at Kredittilsynet i Norge i en cirkulæreskrivelse i 2008 udtaler, at

"en ikke professionel kunde normalt ikke vil have nødvendig erfaring og kundskab til at forstå risikoen ved sammensatte produkter .....at sammensatte produkter er at anse som komplekse instrumenter, da de blandt andet indeholder et derivatelement og iøvrigt ud fra produktets egenskaber ikke kan forventes at blive forstået af en gennemsnitlig kunde."

2 nye sager skal nu( 18.9.2012) behandles i Højesteret: Røeggen-sagen, HR 2012-969 U om privatpersons køb af strukturerede spareprodukter- og HR 2012-968 U ( anlagt som erstatningssag).

Kontakt advokat (H) Steen Petersen på 21 72 17 82 og mail: stp@ret-raad.dk, hvis du fx vil rådgives om din retsstilling og retskrav som investor i lignende eller andre typer af fejlslagne investeringsprojekter.

Se desuden Steen Petersens artikler om bl.a. Difko Invest A/S. og principel dom 2012 fra Sø- og Handelsretten i København.