Optælling ved opsigelse efter 120 dages-reglen

Når en medarbejders ansættelseskontrakt indeholder en bestemmelse om 120 dages-reglen, kan en privat arbejdsgiver i de fleste tilfælde opsige medarbejderen med en måneds varsel, hvis medarbejderen har haft mindst 120 sygedage inden for en periode på 12 måneder. Denne regel er indeholdt i funktionærlovens § 5, som foreskriver et særligt opsigelsesvarsel i ovennævnte tilfælde.
Forudsætningen for at anvende 120 dages-reglen er, at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og mens medarbejderen endnu er syg. Retspraksis viser, at opsigelse alene anses for sket i den umiddelbare tilknytning til udløbet af de 120 dage, hvis opsigelsen sker i perioden mellem medarbejderens 120. og 129. sygedag. 

Der er set eksempler, hvor en opsigelse efter 129,5 dages sygefravær ikke ansås som afgivet i umiddelbar tilknytning til de 120 sygedage, mens en opsigelse efter 128 dages sygefravær er blevet accepteret. 

Derfor står det som udgangspunkt klart, at en opsigelse over for medarbejderen efter, at medarbejderen har haft 130 sygedage eller flere, ikke anses for at være sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af medarbejderens 120. sygedag. I disse tilfælde må arbejdsgiveren opsige medarbejderen med medarbejderens sædvanlige opsigelsesvarsel, foreskrevet efter funktionærloven og afhængigt af ansættelsesancienniteten. 

Optælling af sygedage

Ved optælling af sygedage er udgangspunktet, at alle dage medregnes, herunder weekender og helligdage. Det er dog - i hvert fald indtil videre – en forudsætning for at kunne medregne weekenden og helligdage, at medarbejderen er syg både før og efter disse dage, f.eks. både fredag og mandag, hvis der er tale om en weekend.

Vestre Landsret har i foråret 2014 afsagt en dom vedrørende optællingen af sygedage i forbindelse med opsigelse af en medarbejder i medfør af 120 dages-reglen. Sagen handlede om, hvorvidt medarbejderens sygemelding en lørdag betød, at både denne lørdag og den følgende søndag skulle indgå i optællingen af de 120 sygedage, selvom medarbejderen ikke var sygemeldt den forudgående fredag, og normalt hverken arbejdede lørdag eller søndag. Imidlertid havde medarbejderen fået løn for både den pågældende lørdag og søndag. 

Dommen er udtryk for en vis usikkerhed forbundet med anvendelsen af 120 dages-reglen, og sender et signal til arbejdsgivere om, at de skal være varsomme med optællingen af medarbejderes sygedage, hvis de påtænker at anvende 120 dages-reglen.

Hvis optællingen af sygedage skulle inkludere både lørdagen og søndagen, ville medarbejderen have mere end 129 sygedage på opsigelsestidspunktet. I dette tilfælde ville opsigelsen ikke kunne ske efter 120 dages-reglen, da opsigelsen da ikke var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af medarbejderens 120. sygedag. 

Vestre Landsret foretog en samlet vurdering af sagen, herunder blev der lagt vægt på fast retspraksis, hvorefter lørdage og søndage blev medregnet i optællingen af de 120 sygedage. I det konkrete tilfælde skulle lørdag og søndag derfor indgå i optællingen af sygedage, uanset at medarbejderen havde arbejdet den forudgående fredag.

På den baggrund var opsigelsen ikke sket i overensstemmelse med 120 dages-reglen, og den opsagte medarbejder havde krav på løn frem til den dato, som medarbejderen med sædvanlig varsel kunne have været opsagt til. 

Dommen er udtryk for en vis usikkerhed forbundet med anvendelsen af 120 dages-reglen, og sender et signal til arbejdsgivere om, at de skal være varsomme med optællingen af medarbejderes sygedage, hvis de påtænker at anvende 120 dages-reglen.  

Hvis medarbejderens sygdom skyldes forhold, der kan beskrives som et handicap 

Opsigelse efter 120 dages reglen må efter seneste retspraksis ikke være i strid med lov om forskelsbehandling.  

Hvis medarbejderens fravær på grund af sygdom skyldes forhold, der kan beskrives som et handicap, skal man som arbejdsgiver være varsom med at bruge 120 dages reglen pr. automatik. Efter forskelsbehandlingsloven kan en medarbejder ikke lovligt opsiges hvis der er tale om handicap og arbejdsgiver ikke har iværksat hensigtsmæssige foranstaltninger for at afhjælpe handicappet.  I tilfælde hvor en medarbejder havde henholdsvis en ryglidelse og et piskesmæld, har domstolene fundet, at der er tale om handicap, hvor arbejdsgiveren havde forpligtelse til at forsøge at  iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger forinden opsigelse efter 120 dages reglen kunne bringes i anvendelse.

Artiklen er publiceret 02-07-2014 og redigeret 26-10-2016.