Menneskeretsdomstolen på afveje med sin dynamiske fortolkningsstil?

Jacob Mchangama, chefjurist hos Cepos, havde den 19.2.2009 en kronik i Berlingske med titlen: International Domstol tager magten. Han foreslår bl.a., at medlemslandene bør vedtage en tillægsprotokol, der lægger en kraftig dæmper på Strasbourg Domstolens (EMD) dynamiske fortolkningsstil: Domstolen skal i fremtiden kun holde sig til en ren ordlydsfortolkning.
Han deler ikke andre kritikeres forslag om Danmarks udmeldelse af Europarådet og af konventionen (EMRK) eller forslag om Folketingets ophævelse af inkorporeringsloven vedr. EMRK fra 1992.

Menneskerettighederne har i dag deres vigtigste udspring i folkeretten. Men rettighederne er stadig typisk nationale i deres indhold. Et naturligt modstykke til medlemslandenes magtmonopol er deres ansvar for at respektere og sikre menneskerettighederne. Det er derfor den nationale praktisering og gennemførelse af menneskerettighederne, der er alfa og omega. Det er klart, at national inkorporering af menneskerettigheder, som medlemslandende ikke selv har skabt eller videreudviklet, kan skabe et modsætningsforhold i en konkret sag mellem loyalitet over for det internationale retssystem og egne modstridende samfundsinteresser. Mulighederne for at neutralisere eller reducere dette modsætningsforhold beror både på fortolkningsprincipper af de folkeretlige regler og de nationale retsprincipper i (møde med anden) national ret.

EMRK-komplekset repræsenterer sin egen retskultur, som del af en gryende fælleseuropæisk retskultur, der i mange henseender afviger fra dansk rets- og domstolskultur og derfor påvirker den på flere niveauer. Derfor er det naturligt, at mest debat har drejet sig om EMRK-kompleksets konsekvenser for magtfordelingen mellem domstolene og Folketinget og for danske domstoles retskildeanvendelse og fortolkningsstil.

Men meget få har interesseret sig for, hvorfor en klagesag nødvendigvis måtte afgøres i Strasbourg og ikke i Danmark.

En klagesag i Strasbourg bliver nemlig kun aktuel, såfremt danske myndigheder og domstole ikke har genoprettet konstaterede EMRK-krænkelser i en dansk sag, således at klager ikke længere er offer for en krænkelse.

Klagesystemet i Strasbourg er subsidiært. Det principale ansvar for EMRK’s overholdelse i Danmark påhviler først og fremmest Folketing, regering, centraladministration, kommuner, regioner og domstole.
Ca. 98 % af klagerne afvises i Strasbourg. Man kan derfor spørge, hvor meget magt EMD reelt har tiltaget sig, og hvor meget magt, danske myndigheder reelt har haft mulighed for at tiltage sig nationalt.
Påstande om EMRK-krænkelser af dansk ret skal en klager påberåbe sig så tidligt som muligt og direkte over for de danske administrative myndigheder og domstole. Det er først og fremmest disse myndigheder, der kender dansk ret bedst og derfor er de nærmeste og bedste til at rette op på konsekvenserne af evt. krænkelser og betale fornøden oprejsning for erkendte krænkelser.

EMD har fremhævet dette løbende i utallige afgørelser i mere end 50 år.

Får en klager ikke medhold i en EMRK-klage i en dansk 1. instans sag, skal klager udnytte og udtømme alle danske klagemuligheder. Ellers kan vedkommende ikke klage til Strasbourg inden 6 måneder efter en endelig dansk dom. En klager i en dansks retssag kan derfor ikke ”lurepasse” under retssagen og vente med at fremføre sine EMRK-klager i Strasbourg. Klagen vil i så fald blive afvist på forhånd p.g.a. klagesystemets subsidiære karakter.

Som praktiserende advokat med mange private og virksomhedssager om krænkelse europæiske menneskerettigheder, kan jeg ikke i 2009 bliver overrasket over, at EMD fortolker EMRK dynamisk. EMD søger at give konventionens kortfattede og generelle bestemmelser kød og blod.

EMD fastslog for mere end 40 år siden, at EMD ville lægge fortolkningsprincipperne i Wienerkonventionen af 1969 til grund. Det naturlige udgangspunkt er ordlyden af en traktatbestemmelse. Men Wienerkonventionen fra 1969 fastslår i art 31.1, at den enkelte bestemmelse ikke kan anskues isoleret, den skal fortolkes ud fra sammenhængen og dens formål.

Som øverste ansvarlige domstol med eneret til at fastlægge forståelsen og fortolkningen af EMRK med tillægsprotokoller autonomt fastslog EMD derfor i 1969, at den ville følge en formålsrealiserende fortolkningsstil.

Denne linje er fulgt konsekvent siden uden nævneværdig kritik, heller ikke i forbindelse med de mange europarådslandes inkorporering af EMRK i national ret med den konskvens, at konventionen og dynamisk konventionspraksis har fået ekstra national gennemslagskraft.

Danmark har tilsluttet sig EMRK-samarbejdet i 1953 og flere tillægsprotokoller efterfølgende år. Derfor kan man ikke forvente i 2009, at tiden skal stå stille og/eller alt skal foregå efter danske normer.

EMRK-retten karakteriseres ved et retsudviklende og dynamisk præg. Konventionen fortolkes i nutidens lys for at sikre, at konventionen er tidssvarende og yder klagere effektiv konventionsbeskyttelse.

Men EMD er ikke en traditionel 3. eller 4. appelinstans med fuld prøvelse af bl.a. endelige danske domme, lovgivning og administrative beslutninger. EMD prøver udelukkende den nationale sagsbehandlings forenelighed med EMRK. Hvis en national sag derimod angår autonom fortolkning af en rettighed efter EMRK, som EMD ikke er enig i – se Jersild mod Danmark (1989) – kan EMD dog underkende den danske domstols fortolkning – i den konkrete sag afvejningen mellem informationsfriheden og beskyttelsen af minoriteter. Dommen medførte, at Jersild kunne begære sin straffesag genoptaget i Danmark, og anklageren nedlagde påstand om frifindelse for bødestraffen.

EMRK har en særlig status, fordi der til konventionen er knyttet en særlig klageordning for bl.a. borgere og virksomheder og et særligt kontrolapparat. Med inkorporeringen den 1.7.1992 af EMRK med tillægsprotokoller og den dynamiske konventionspraksis, fik konventionen en særlig gennemslagskraft, og skal anvendes af alle myndigheder og domstole i Danmark af egen drift og/eller efter parternes påstande, se også grundlovens § 64.

Også ved Danmarks inkorporering af EMRK var alle klare over den dynamiske fortolkningsstil og de retlige områder, som EMD i 1992 havde bevæget sig ind på.

Det kræver naturligvis en betydelig indsigt i og forståelse for EMDs praksis og en ikke ubetydelig indlevelsesevne for at kunne afdække og se, om der består et eller flere EMRK-problemer i en dansk sag, og til at forudse EMD’s reaktion på opståede klagesager.

Derfor kan det kun anbefales klagere at rette henvendelse til danske advokater med speciale i bl.a. EMRK. Mange misforståelser kan blive ryddet af vejen tidligt, og mange sager kan skæres til på en måde, så krænkelsessagen kan finde sin endelige afgørelse i Danmark. En EMRK-klage kan rette sig mod bl.a. al lovgivning, centraladministration, kommuner, regioner og domstole.

Folketingets Ombudsmand har også længe før inkorporeringen i 1992 af EMRK spillet en stor rolle ved i sin praksis at inddrage og fortolke EMRK i de klagesager, som han behandler.

Det overses ofte af kritikere af EMD, at den lovgivende, den udøvende og den dømmende magt, jf. grundlovens § 3, har betydelig indflydelse på, om en dansk EMRK-klage afgøres og repareres endeligt i Danmark eller i Strasbourg.

Fra Danmarks ratifikation af EMRK den 31.3.1953 få måneder før ikrafttræden af 5.6 grundloven i 1953 til den 1.7.1992 var EMRK med tillægsprotokoller folkeretligt bindende for Danmark. Konventionskomplekset levede en meget stille tilværelse i Danmark og øvrige medlemslande. Nogle dommere i Strasbourg talte frustreret om den ” arbejdsløse domstol”.

Den 1.7.1992 blev EMRK efter et grundigt betænknings- og lovgivningsarbejde inkorporeret i dansk ret med den konsekvens, at enhver borger og virksomhed kan påberåbe sig EMRK i en dansk sag direkte over for danske myndigheder. For domstolene betød det, at de skal inddrage EMRK og dynamisk konventionspraksis af egen drift og/eller efter parternes påstande ved fortolkningen af gældende dansk ret.

I modsætning til EF- Domstolen giver EMRK ikke danske domstole mulighed for præjudicielt at forelægge EMD tvivlsspørgsmål om fortolkning og forståelse af EMRK. En dansk domstol vil derfor næppe afgøre en dansk sag med principielle EMRK-spørgsmål, hvis der i Strasbourg Domstolens praksis hersker betydelig uklarhed om den fælles europæiske retstilstand eller ikke foreligger afgørelser på området.

En dansk domstol kan i så tilfælde pege på problemet og henskyde afgørelsen af den generelle regulering af retstilstanden til lovgivningsmagten. Som eksempel kan nævnes Højesterets afgørelse i 1994 om evt. konventionsstridighed af en fast og langvarig dansk praksis om konstituerede dommeres medvirken i straffesager sideløbende med, at de gjorde tjeneste i Justitsministeriets afdeling for strafferet og - retspleje. Højesteret henskød den generelle regulering heraf til lovgivningsmagten, men fastslog i den konkrete sag, at dommeren ikke havde fremstået uvildig og uafhængig, hvorfor straffesagen ophævedes og hjemvistes til fornyet behandling ved landsretten.

EMD accepterer desuden efter fast og langvarig konventionspraksis, at de europæiske medlemsstater har en meget vid skønsmargin, især inden for regulering af politiske, økonomiske og sociale rettigheder. Dette nationale skøn er kun blevet underkendt i Strasbourg, hvis skønnet ikke har hvilet på saglige, objektive og proportionale kriterier.

Den røde tråd i EMD,s praksis har været og er, at der altid skal bestå en fair balance mellem samfundets legitime interesser i at regulere borgere og virksomheders forhold, samt hensynet til sammes retssikkerhed og konventionsbeskyttelse. Forrykkes denne balance på usaglig og uproportional måde til skade kun for f.eks. borgerne, kan det rejse spørgsmål om krænkelse af EMRK.

EMD er hverken en 3. eller 4. instans, som kan behandle en dansk retssag forfra og med ny hovedforhandling med henblik på at omgøre den endelige danske dom. Den danske endelige dom står ved magt, uanset der verserer en klagesag ved EMD.

Noget andet er, at medlemsstaterne retter sig efter og indretter deres lovgivning efter de principielle domme, der afsiges i Strasbourg netop for at undgå nye klagesager. EMD har eneret på fortolkningen og forståelsen af EMRK med tillægsprotokoller. I modsat fald kunne medlemslandene udhule den effektive konventionsbeskyttelse.

Såfremt en medlemsstats lovgivning ikke harmonerer med nutidens generelle fælleseuropæiske standard og retstilstand, kan EMD kritisere den EMRK-stridige lovgivning og nationale sagsbehandling af borgere og virksomheder. Det skete f.eks. med eksklusivaftalerne i en grundig dom, der belyser retsstillingen i de andre europæiske lande. Danmark var et af de få lande, der havde opretholdt eksklusivaftalerne på arbejdsmarkedet. Den danske stat tog konsekvensen af EMD-dommen og lavede ny lovgivning for f.eks. advokaters hidtidige pligtmæssige medlemskab af Advokatsamfundet for at undgå en ny klagesag.

Danmark har tilsluttet sig konventionen og ydermere inkorporeret samme i 1992 og dermed accepteret EMRK’s og EMDs supremati og gennemslagskraft i medlemslandenes lovgivning og retspraksis. Derfor må man undertiden acceptere, at EMD-domme kan gribe ind i områder, der ellers anses for forbeholdt lovgivers suveræne domæne.

Tvind-dommen dokumenterer, at Højesteret med hjemmel i grundlovens § 3 om magtens tredeling underkendte en lov som grundlovsstridig, fordi Folketinget med Tvindloven reelt havde afgjort en tvist, der henhørte under domstolene. Sagsøgerne i sagen havde subsidiært påberåbt sig EMRK art 6 til støtte for lovens ugyldighed. Højesteret havde ikke anledning til at komme ind på EMRK, da sagen blev afgjort ud fra den trinhøjere grundlovs § 3.

Kronikken den 19.2.2009 slår til lyd for en lignende tekstualisme og originalisme, som f.eks. genfindes hos de konservative højesteretsdommeres fortolkningsstil i den amerikanske højesteret. Et fremtrædende medlem, Antonin Scalia, holdt for nylig et foredrag herom på Københavns Universitet. Scalia er modstander af EMD’s dynamiske fortolkningsstil og opfattelsen af EMRK som et ” living instrument”. Han mener heller ikke, at den amerikanske højesteret skal lade sig inspirere af udenlandsk ret og domme ved fortolkningen af forfatningen. Imidlertid ses ingen af hans mange dissenser siden 1986 at have udmøntet sig i lovgivning i USA.

Jacob Mchangamens forslag om at ” binde EMD på hånd og mund” via en ny tillægsprotokol om ordlydsfortolkning vil være i strid med forarbejderne til EMRK, Wienerkonventionen 1969 om traktatfortolkning, EMD’s dynamiske konventionspraksis siden 1953 og inkorporeringsloven 1992.

Med ratifikationen af EMRK få måneder før vedtagelsen af 5.6.1953 Grundloven påtog alle medlemsstater sig en pligt, jf. art 1 i EMRK, til at sikre, at enhver borger og virksomhed i de respektive medlemsstater fik respekteret deres menneskerettigheder.

I art 17 fastslås hedder det, at intet i konventionen må fortolkes, som om den medførte ret for nogen stat, gruppe eller person til at indlade sig på nogen virksomhed eller udføre nogen handling, der tilsigter at tilintetgøre nogen af de nævnte rettigheder og friheder eller begrænse dem i videre omfang, end der er hjemmel for i konventionen. Bestemmelsens formål er at forhindre omgåelse af konventionen.

Selvom EMD i mange årtier levede en næste arbejdsløs tilværelse, er det ikke nyt for jurister, at en domstol med de fornødne beføjelser kan fortolke og udfylde loven i takt med udviklingen i Europa og i samsvar med en fælleseuropæisk standard. Enhver, der læser Ugeskrift for Retsvæsen i Danmark( f.eks. 1953 til 2009) kan spore samme udviklingstendenser hos danske domstole. Loven er ikke statisk. EMRK og EMD er heller ikke statiske. Påvirkningen fra regionale og globale konventioner samt EU er fremherskende og fremtrædende.

De mange medlemslande, der efterhånden har inkorporeret EMRK som en væsentlig bestanddel af deres nationale lovgivning, har påfaldende gjort det på tidspunkter, hvor alle var fuldt ud klare over EMDs dynamiske fortolkningsstil og stadig mere omfattende konventionspraksis. EMRK og konventionspraksis omfatter i dag mange områder inden for bl.a. privatretten, boligretten og erhvervsretten, og det er sket i takt med generelle ændringer på fælleseuropæisk plan.

Kun de principielle klagesager har udsigt til at blive behandlet i det sekundære klagesystem i Strasbourg. Det overser mange kritikere af EMD også. I Danmark har vi lignende principper, når der søges 2. eller 3. instans bevilling til appel af afgørelser til en højere retsinstans.

Mere end 98 % af indgivne klager i EMD’s europæiske retskreds med mere end 800 mio. potentielle klagere, afvises som ugrundede – f.eks. fordi frister ikke er overholdt, klagen er uden substans, klagen er ikke omfattet af EMRK, eller fordi EMD allerede har afgjort lignende tilfælde. Mange klager skyldes også ringe kendskab til lov, konvention og domme.

De enkelte medlemsstaters myndigheder og domstole har derfor fortsat betydelig indflydelse på, om en sag med hævdede krænkelser skal finde sin endelige afgørelse i medlemslandene - og ikke i Strasbourg.

Norges Højesteret er gået langt i retning af selvstændigt at fortolke EMRK, således at klagesager i Strasbourg undgås. Det er en svær balancegang, men det viser på den anden side, at Højesteret har haft evnen, viljen og modet til at gå foran i Norge.

Sikrer medlemslandene selv tilstrækkelig overholdelse af de europæiske menneskerettigheder, opstår behov for klage til Strasbourg ikke i samme omfang, som hvis en klager er negligeret, eller en berettiget klage ikke behandlet grundigt nok nationalt.

Flere europæiske menneskerettighedsbrud bunder ofte i klagernes og undertiden myndighedernes ukendskab til EMDs dynamiske konventionspraksis - og på konkrete sagsområder, hvor medlemslandenes myndigheder måske har svært ved at acceptere, at disse områder ikke længere suverænt er forbeholdt dem, men undergivet en international domstols bedømmelse og kritik.

I Danmark kan Justitsministeriets internationale kontor afgive vejledende udtalelser til bl.a. kommuner og regioner om fortolkningsspørgsmål i relation til konkrete sager. Disse udtalelser sluttes altid af med en fremhævelse af, at EMDs praksis er dynamisk, og der derfor kan være indtrådt ændringer i forhold til tidspunktet for Ministeriets besvarelser.

Der består mig bekendt fortsat en skævhed mellem det informationsniveau, som danske myndigheder får om bl.a. nye domme fra EMD og om ny klagesager undervejs i klagesystemet, og det niveau, som borgere, virksomheder og deres rådgivere kan opnå i tide på vegne klienterne. Denne skævhed bør afhjælpes ved mere og hyppigere uddannelse i EMRK og endnu mere målrettet information.

I 2001 skrev tidligere højesteretsdommer Torben Jensen i en anmeldelse af Jens Elo Rytters bog om grundrettigheder (Juristen. 2001.378): ”Udtrykt på en anden måde er rangfølgen således, at grundloven indtager førstepladsen, konventionsreglerne andenpladsen og den øvrige lovgivning tredjepladsen, men således at konventionsreglerne i den udtrækning, de er ensbetydende med en yderligere sikring af de grundlovssikrede rettigheder, har en reel status som supplement til grundloven. De regler i konventionen, der ikke kan henføres til nogen grundlovsbestemmelse ( f.eks. artiklerne om proces og strafferet) må - ligeledes som følge af konventionens overordnede formål – på samme måde prioriteres forud for den almindelige danske lovgivning, i praksis typisk ved indfortolkning i de nationale bestemmelser”.

I Domstolsudvalgets betænkning 1319/1996 hedder det også, at domstolene under hensyn til den stigende relevans af menneskeretssager, må operere med retlige standarder og vanskelige afvejninger. Derfor må domstolene i højere grad end hidtil udøve en selvstændig retsskabende funktion, og dommerne må forventes at skulle arbejde med en bredere fortolkningsstil og en retskildelære, der i et vist omfang går udover og adskiller sig fra den nuværende.

Nogle vil mene, at der i 2009 er sket et brud på den traditionelle opfattelse af forholdet mellem den lovgivende, den udøvende og den dømmende magt , og at man har bevæget sig et stykke vej væk fra inkorporeringslovens motiver i betænkning 1220/1991.148 og i FT 1991-1992 A, sp. 5467-69 og B 891-894.

Lignende kritiske røster har været fremme om EF-Domstolens dynamiske domme på f.eks. udlændingeområdet.
Menneskerettigheder har altid delt vandene. Kritik er sundt også for menneskerettighederne. Menneskerettighedernes succes synes også at have været deres tragedie: Jo flere klagesager, der kommer ind i Strasbourg, jo langsommere går det, og EMD’s sagsbehandlingstid kommer dermed i konflikt med artikel 6 om afgørelse af alle sager inden for rimelig tid.
Medlemsstaterne bærer dog selv en del af ansvaret herfor ved ikke at ville afsætte de fornødne økonomiske ressourcer til EMD’s optimale virke. Jo flere principafgørelser, EMD tager, desto større modstand vokser der frem mod EMD. Vi hører imidlertid meget lidt om, hvad de enkelte medlemsstaters myndigheder selv kunne have gjort for at undgå klagesagen i Strasbourg.

Større indsigt i og forståelse for de konventionsregler og tillægsprotokoller, som Danmark har tilsluttet sig i 1953, som Danmark har inkorporeret i 1992, og som Danmark ikke fandt anledning til at fravige i 2001, hvor der var forslag fremme om at inkorporere en række FN-konventioner på samme måde som i Norge, er en af vejene frem til større erkendelse og indsigt.

Bl.a. en mere målrettet og måske endnu større informations- og uddannelsesindsats på nationalt plan vedr. EMRK og konventionspraksis er også vejen frem for både danske myndigheder, borgere, virksomheder og deres rådgivere, hvis danske klagesager skal kunne afgøres i fuld overensstemmelse med EMRK i Danmark og uden at involvere det subsidiære klagesystem i Strasbourg bagefter.

Daværende departementschef i justitsministeriet, Niels Madsen, udtalte i Festskrift til Højesteret, 1661-1986.:

” Det er mit håb, at den interesse, der i de seneste år har været vist for retlige spørgsmål vedr. menneskerettigheder, og som har givet sig udslag i juridiske fremstillinger om emnet, vil føre til, at advokater og andre vil opdage, at de retsanvendende myndigheder faktisk er lydhøre over for argumenter, der bygger på disse principper.”

23 år senere kan vi konstatere, at EMRK med tillægsprotokoller og konventionspraksis bliver påberåbt flittigt i danske retssager, at Danmark kun er dømt i få klagesager i Strasbourg siden 1953, at der til gengæld er indgået mange forlig i danske klagesager, samt der er truffet en del endelige afgørelser på dansk grund, der statuerer krænkelse af EMRK.

Det er meget lettere at være kritisk end at værre korrekt. Derfor synes jeg, at kritikere især bør have klagesystemets subsidiære karakter for øje, at ca. 98 % klager afvises, og være opmærksom på, at danske myndigheder og domstole principalt har magten til også at undgå eller anerkende krænkelser endeligt, så sagen afgøres en gang for alle i Danmark uden at involvere det subsidiære klagesystem i Strasbourg.

Der er jo ikke grund til at lade en international domstol tage magten og førertrøjen på, når vi selv har samme muligheder i Danmark.


Advokat Steen Petersen, Ret&Råd Glostrup Ballerup Greve.