Formål
Der er fra flere sider fremsat kritik af de eksisterende sanktionsmuligheder for overtrædelse af udbudsreglerne, og formålet er at sikre, at reglerne for offentlige udbud håndhæves effektivt. Blandt andet har det længe været uafklaret hvorvidt – og i givet fald hvornår – ordregivende myndigheder kan pålægges at ophæve en ulovligt indgået kontrakt. Klagenævnet for udbud har flere gange fastslået, at der ikke i klagenævnsloven er hjemmel til, at Klagenævnet kan ophæve civilretlige kontrakter eller i øvrigt bringe disse til ophør.
Indhold
Som eksempler på konkrete ændringer, som den nye lov indebærer, kan nævnes følgende:
- Klage indgivet til Klagenævnet for Udbud i stand-still perioden vil automatisk blive tillagt opsættende virkning i op til 30 dage.
- Ordergiverne vil i højere grad skulle redegøre for begrundelsen for forskellige valg under vejs i udbudsprocessen.
- Der indføres forskellige klagefrister for tilbudsgiverne.
- Sø og Handelsretten tillægges kompetence ved sager om indvending af olie, gas, kul eller andet brændsel
Herudover indebærer loven følgende kompetenceudvidelser for Klagenævnet for Udbud:
- suspendere ordregiverens udbudsprocedure eller beslutninger i forbindelse med en udbudsforretning.
- annullere ordregiverens ulovlige beslutninger eller udbudsforretning.
- udstede påbud om lovliggørelse af udbudsproceduren eller beslutninger i forbindelse med udbudsforretningen.
- udstede påbud om, at en kontrakt, som er blevet erklæret for uden virkning, helt eller delvist skal bringes til ophør.
- pålægge ordregiveren en økonomisk sanktion eller en bøde.
Betingelser for at udstede påbud om, at en kontrakt er uden virkning:
En kontrakten skal erklæres uden virkning hvis
- kontrakten er indgået uden afholdelse af udbud.
- kontrakten er indgået i strid med reglerne om standstill eller opsættende virkning af en klage og ordregiveren har handlet på en måde, der har påvirket tilbudsgivernes muligheder for at få tildelt kontrakten.
- et mini-udbud er undladt på en rammeaftale, og kontraktværdien er over tærskelværdien (noget tilsvarende gælder ved dynamiske indkøbssystemer).
Med mindre væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt at kontrakten fortsat skal have virkning
En kontrakten kan blive erklæret for at være uden virkning hvis
- kontrakten indgås i standstill-perioden.
- kontrakten indgås, selvom klage har eller er tillagt opsættende virkning.
Erklæres kontrakten for uden virkning, forudsættes Klagenævnet for Udbud samtidig at udstede påbud om, at kontrakten bringes til ophør – altså ophæves.
Endvidere skal Klagenævnet for Udbud angive, om det er hele kontrakten eller kun en del af den, der erklæres for uden virkning.
Udgangspunktet er, at kontrakten alene skal ophæves, for så vidt angår fremtidige leverancer. Kontrakten kan dog også erklæres for uden virkning med tilbagevirkende kraft. Det kræver, at leverancerne kan tilbageleveres i væsentlig samme stand.
I kontrolloven tages der ikke stilling til, om en medkontrahent er berettiget til erstatning i situationer, hvor en kontrakt erklæres for uden virkning. Dog gives der medkontrahenten mulighed for at intervenere i sagen
I de situationer, hvor medkontrahenten var i god tro, må det imidlertid være muligt at kræve erstatning.
Det betyder, at ordregiver risikerer at skulle ophæve den indgåede kontrakt og derudover betale erstatning til medkontrahenten for den tabte avance i henhold til den nu ophævede kontrakt.
Økonomiske sanktioner
Kontrolloven sondrer mellem økonomiske sanktioner pålagt dele af den offentlige forvaltning (herunder staten, regioner, kommuner og § 60 selskaber) og bøder pålagt til ordregivere, der eksisterer på privatretligt grundlag (fx forsyningsselskaber i selskabsform og almene boligselskaber).
Reglerne er identiske med hensyn til, hvilke sanktioner/bøder der kan pålægges og størrelsen heraf. Forskellen består i, hvilken instans der pålægger sanktionen/bøden. For så vidt angår organer og institutioner i den offentlige forvaltning, er Klagenævnet for Udbud tillagt kompetence til at udstede den økonomiske sanktion. Er der derimod tale om ordregivere oprettet på privatretligt grundlag, må sagen overdrages til politiet, som herefter på sædvanlig vis indleder en straffesag.
Det fremgår af kontrolloven, at en sanktion eller bøde pålægges på objektivt grundlag (objektivt bødeansvar). Det betyder, at der ikke stilles krav om, at ordregiver forsætligt eller uagtsomt har overtrådt udbudsreglerne.
Det forudsættes i forarbejderne, at sanktionen/bøden skal være af en tilpas afskrækkende størrelse. I fravær af særligt formildende eller skærpende omstændigheder skal bøden således udgøre:
- 5% af kontraktsummen for de mest alvorlige overtrædelse af udbudsreglerne.
- 4% for de lidt mindre alvorlige overtrædelser.
- 3% for de overtrædelser, hvor der alene er mulighed for, men ikke pligt til, at erklære kontrakten for uden virkning.
Bøden vil dog altid udgøre mindst 25.000 kr., og for førstegangsovertrædelser er bøden efter forarbejderne maksimeret til 10 mio. kr. Dette maksimum kan dog hæves betydeligt ved gentagne overtrædelser inden for en periode på fem år.